TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL RECURSO NA REPRESENTAÇÃO 0601659–47.2018.6.22.0000 – CLASSE 11541 – BRASÍLIA – DISTRITO FEDERAL Relator: Ministro Sérgio Silveira Banhos Recorrente: Ministério Público Eleitoral Recorrida: American Pizza Ltda. Advogados: Eduardo Tadeu Jabur – OAB: 5070/RO e outro DECISÃO Trata–se de representação, por suposta prática de propaganda eleitoral irregular, proposta pelo Ministério Público Eleitoral, na qual alega, em síntese, que a empresa representada promoveu propaganda por meio de sítio de pessoa jurídica na internet, contrariando o art. 57–C, § 1º, I, da Lei 9.504/97. O feito foi proposto no Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia, tendo o então relator, em decisão (ID 4419938), deferido o pedido de liminar. Foram apresentadas defesas por J.F. da Costa Rodrigues Pizzaria American (ID 4420588). A nova relatora do feito acolheu preliminar de incompetência arguida pela representada e declinou da competência a esta Corte Superior. A douta Procuradoria–Geral Eleitoral emitiu parecer (ID 5711888), opinando pela extinção da representação, sem resolução de mérito, em relação ao pedido de remoção de conteúdo, e pela procedência do pleito de condenação da primeira representada ao pagamento de multa. O então relator, Ministro Admar Gonzaga, sobrestou o processo (ID 6615188), até a conclusão do julgamento do Recurso na Representação 0601765–21. Os autos me foram redistribuídos, em razão do encerramento do biênio de Sua Excelência. Por meio de decisão de 23.5.2019 (ID 11010438), neguei seguimento ao apelo, por entender que não remanesceria interesse processual de pleito relacionado ao descumprimento do art. 57–C, § 1º, I, da Lei 9.504/97. O Ministério Público Eleitoral apresentou recurso inominado (ID 11719788), argumentando, em síntese, que “a petição inicial também veiculou pedido de condenação da representada ao pagamento da multa prevista no art. 57–C, § 2º, da Lei nº 9.504/97”, pretensão que não estaria prejudicada pelo transcurso do tempo. O recorrente requer a reconsideração da decisão agravada, ou caso não seja esse o entendimento, a submissão do feito ao Colegiado, que deverá prover o recurso, a fim de julgar procedente a representação. Foram ofertadas contrarrazões (ID 11775638). É o relatório. Decido. O recurso é tempestivo. Foi expedida intimação eletrônica em 23.5.2019 (ID 11356338), e o apelo foi interposto em 30.5.2019 (ID 11719788), sendo certo que não há indicação expressa da data da consulta à intimação eletrônica, de modo que aplicável o disposto no art. 5º, § 3º, da Lei 11.419/2006. A peça foi subscrita pelo vice–Procurador–Geral Eleitoral. Eis o teor da decisão agravada (ID 11010438): De fato, na linha da decisão tomada pelo Colegiado no referido recurso em representação, uma vez ultimada a eleição, não remanesce interesse processual de pleito relacionado ao descumprimento do art. 57–C, § 1º, I, da Lei 9.504/97. Eis a ementa do aludido caso: ELEIÇÕES 2018. RECURSO INOMINADO. REPRESENTAÇÃO. FAKE NEWS. FACEBOOK. TWITTER. YOUTUBE. REMOÇÃO DE CONTEÚDO. LIMINAR. PERDA DA EFICÁCIA. DESPROVIMENTO. 1. Nos termos do art. 33, caput e § 1º, da Res.–TSE 23.551, a atuação da Justiça Eleitoral em relação a conteúdos divulgados na internet deve ser realizada com a menor interferência possível no debate democrático, a fim de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, limitando–se às hipóteses em que, mediante decisão fundamentada, sejam constatadas violações às regras eleitorais ou ofensas a direitos de pessoas que participam do processo eleitoral. 2. Na linha da jurisprudência desta Corte, as ordens de remoção de propaganda irregular, como restrições ao direito à liberdade de expressão, somente se legitimam quando visam à preservação da higidez do processo eleitoral, à igualdade de chances entre candidatos e à proteção da honra e da imagem dos envolvidos na disputa. Assim, eventual ofensa à honra, sem repercussão eleitoral, deve ser apurada pelos meios próprios perante a Justiça Comum. 3. Ultimado o período de propaganda eleitoral, a competência para a remoção de conteúdos da internet passa a ser da Justiça Comum, deixando as ordens judiciais proferidas por este Tribunal de produzir efeitos, nos termos do § 6º do art. 33 da Res.–TSE 23.551. Recurso a que se nega provimento. [...] (R–RP 0601765–21, rel. Min. Admar Gonzaga, julgado em 2.4.2019). Com razão o recorrente. A prejudicialidade do pedido é apenas parcial, alusiva à pleiteada remoção do conteúdo, não atingindo, entretanto, a pretensão de aplicação de multa decorrente do descumprimento ao art. 57–C, § 1º, I, da Lei 9.504/97. Desse modo, nos termos do art. 36, § 9º, do Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral, reconsidero a decisão recorrida (ID 11010438) e, considerando o estado do feito, passo imediatamente ao exame da representação. Na exordial, o Ministério Público Eleitoral afirmou que a representada, American Pizza Ltda. – ME, veiculou, em sua página do Facebook, propaganda em favor do candidato à Presidência da República Jair Messias Bolsonaro, em 26.10.2018, ou seja, em data contígua ao segundo turno. Eis a publicidade impugnada e as respectivas URLs (ID 4419788): https//www.facebook.com/americanpizzajipa/photos/a.1937649846482323/2243480222565949/?type=3&theater https://www.facebook.com/americanpizzajipa/photos/a.1937649846482323/2244730392440932/?type=3&theater A representada, em sua resposta, defende que a mensagem veiculada teve como propósito a promoção de produto tido como de baixa vendagem, aproveitando–se, para tanto, do momento político de então, na antevéspera do segundo turno das eleições presidenciais. Afirma que não foi contratada por qualquer partido ou candidato a fim de realizar propaganda eleitoral em favor do candidato. Aduz, por fim, que “nunca divulgou ideologia partidária, não pediu votos e não buscou angariar eleitores, o que fez, foi apenas vincular uma imagem à sua intenção de venda, não mencionando sequer que tal pessoa concorria à Presidência da República” (ID 4420588, p. 3). No caso, a veiculação da propaganda e seus termos são incontroversos, ficando a discussão restrita apenas ao enquadramento jurídico dos fatos ao disposto no art. 57–C, § 1º, I, da Lei 9.504/97, in verbis: Art. 57–C. É vedada a veiculação de qualquer tipo de propaganda eleitoral paga na internet, excetuado o impulsionamento de conteúdos, desde que identificado de forma inequívoca como tal e contratado exclusivamente por partidos, coligações e candidatos e seus representantes. § 1º É vedada, ainda que gratuitamente, a veiculação de propaganda eleitoral na internet, em sítios: I – de pessoas jurídicas, com ou sem fins lucrativos; Entendo que estão presentes os requisitos para a propaganda irregular na espécie. Isso porque pessoa jurídica efetivamente veiculou propaganda de produto, com mensagem que revela não apenas a autopromoção do candidato, por meio da exposição da foto do candidato, mas também faz expressa menção ao número de urna (17) e à alcunha utilizada na campanha eleitoral (“mito”). Ainda que se considere o argumento defensivo de que a campanha publicitária tinha por principal escopo o aumento de vendas do produto, certo é que a mensagem reproduzida acima preenche todos os requisitos visuais e textuais inerentes à propaganda eleitoral (foto, nome do candidato, número de urna e alcunha). Cito a propósito do tema tratado nos autos, os seguintes julgados: ELEIÇÕES 2018. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL NA INTERNET. PESSOA JURÍDICA. ART. 57–C, § 1º, I, DA LEI Nº 9.504/97. PROCEDÊNCIA. INOVAÇÃO DE TESE. RECURSO ELEITORAL NÃO CONHECIDO. ARTS. 5º, IV, IX, XIV, e 220 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 72/TSE. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 24/TSE. REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS. SÚMULA Nº 26/TSE. DESPROVIMENTO. 1. A matéria relativa aos arts. 5º, IV, IX, XIV, e 220 da Constituição Federal, tidos como violados, não foi devidamente prequestionada – sequer se apontou, nas razões do recurso especial, omissão no acórdão regional em violação ao art. 275 do Código Eleitoral –, o que atrai a incidência da Súmula nº 72/TSE. 2. O TRE/SP, instância exauriente na análise do acervo fático–probatório dos autos, a despeito de entender pela impossibilidade de conhecimento do recurso eleitoral, concluiu que o ora agravante não comprovou exercer atividade de jornalismo e que a mensagem veiculada pela pessoa jurídica O Jacaré de Tanga Propaganda e Marketing – EIRELI na internet – sem propósito informativo e jornalístico – configurou propaganda eleitoral. 3. Rediscutir tal entendimento exigiria o revolvimento de matéria fático–probatória, o que é inadmissível nesta instância especial (Súmula no 24/TSE). 4. Na linha da remansosa jurisprudência desta Corte Superior, “a simples reiteração de argumentos já analisados na decisão agravada e o reforço de alguns pontos, sem que haja no agravo regimental qualquer elemento novo apto a infirmá–la, atraem a incidência do Enunciado da Súmula nº 26 do TSE” (AgR–REspe nº 1669–13/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 27.10.2016). 5. Agravo regimental desprovido. (AgR–AI 0608965–56, rel. Min. Tarcisio Vieira de Carvalho Neto, DJE de 26.3.2019.) ELEIÇÕES 2018. PRESIDENTE DA REPÚBLICA. RECURSO INOMINADO EM REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL. PESSOA JURÍDICA. VEDAÇÃO LEGAL. MULTA. INCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não há falar em bis in idem com a Rp nº 0608814–90/SP ou em perda de objeto desta demanda, pois não há identidade entre as partes, causa de pedir e pedido. 2. Desde que identificado de forma inequívoca e contratado exclusivamente por partidos, coligações, candidatos e seus representantes, é permitido o impulsionamento de conteúdo na Internet com o fim de promover ou beneficiar candidatos ou suas agremiações. 3. É vedada às pessoas jurídicas a veiculação de propaganda eleitoral na Internet. 4. No caso, a pessoa jurídica contratou impulsionamento para divulgar mensagem com apologia à candidatura de Jair Bolsonaro e críticas ao partido político do candidato adversário, configurado, portanto, o nítido caráter eleitoral da publicação. 5. Recurso inominado desprovido. (R–RP 0601589–42, rel. Min. Sérgio Banhos, PSESS em 27.11.2018.) ELEIÇÕES 2016. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL IRREGULAR CONFIGURADA. SÍTIO DE PESSOA JURÍDICA. ART. 57–C DA LEI Nº 9.504/97. MANUTENÇÃO DA MULTA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS Nº 26, 24 e 72 DESTA CORTE. DESPROVIMENTO. 1. A mera reiteração de teses recursais atrai o Enunciado Sumular nº 26/TSE, segundo o qual “é inadmissível o recurso que deixa de impugnar especificamente fundamento da decisão recorrida que é, por si só, suficiente para a manutenção desta”. 2. A matéria relativa à liberdade de manifestação do pensamento, conforme assentado no decisum, não foi devidamente prequestionada – sequer se apontou, nas razões do recurso especial, omissão no acórdão regional em violação ao art. 275 do Código Eleitoral –, o que atrai a incidência da Súmula nº 72/TSE. 3. O TRE/MG, instância exauriente na análise do acervo fático–probatório dos autos, ao negar provimento ao recurso, assentou a ocorrência de propaganda eleitoral em sítio de pessoa jurídica a fim de induzir os eleitores “à conclusão de que o candidato ali referido seria a recomendada opção de voto para os cidadãos uberlandenses” (fl. 87). Destacou, ainda, o prévio conhecimento do recorrente. 4. Rediscutir tal entendimento exigiria o revolvimento de matéria fático–probatória, o que é inadmissível nesta instância especial (Súmula no 24/TSE). 5. Nos termos do art. 57–C da Lei nº 9.504/97, é vedada a veiculação de propaganda eleitoral na internet, ainda que gratuitamente, em sítios de pessoas jurídicas, com ou sem fins lucrativos (RP nº 3551–33/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe de 16.5.2012). 6. A vedação do reexame do conjunto probatório dos autos também se aplica aos recursos especiais fundados na alínea b, I, do art. 276 do Código Eleitoral. 7. O valor da multa imposta em razão do ilícito – R$ 10.000,00 (dez mil reais) – não se afigura desproporcional, uma vez que, na fixação do quantum, levou–se em consideração a repercussão do fato, conforme consta no acórdão regional. 8. Na linha da jurisprudência desta Corte Superior, “é incabível a redução da multa aplicada, quando fundamentada a decisão que fixa o seu valor” (AgR–REspe nº 25.912/PB, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 10.3.2008). 9. Agravo regimental desprovido. (AgR–AI 59–25, rel. Min. Tarcisio Vieira de Carvalho Neto, DJE de 4.10.2018.) Transcrevo, ainda, à guisa de fundamentação, excerto do bem lançado parecer da douta Procuradoria–Geral Eleitoral (ID 5711888, pp. 4–5): 15. Quanto ao mérito da pretensão deduzida pelo representante, uma questão prévia deve ser enfrentada: as postagens impugnadas veicularam conteúdo que possa ser caracterizado como propaganda eleitoral para os fins da Lei nº 9.504/1997? 16. Trata–se de arguição relevante para a atribuição de responsabilidade ao autor das publicações, especialmente porque a diferença entre manifestação espontânea de conotação eleitoreira e propaganda eleitoral é tênue, embora ambas não se confundam. 17. A legislação de regência estabeleceu conceito negativo de propaganda eleitoral, no qual o elemento central para que a comunicação seja assim considerada seria a veiculação de pedido expresso de voto. 18. Essa concepção é demasiadamente estreita, na medida em que não alcança toda intenção de persuadir, de forma propositada e sistemática, emoções, atitudes, opiniões e ações de públicos–alvo por meio da transmissão controlada de informação parcial em canais diretos e de mídia. 19. Assim, sob aludido viés, a propaganda eleitoral exclui a manifestação político–eleitoral espontânea, irresoluta e eventual, ainda que sob o formato de elogio ou crítica a candidato ou a partido político. 20. No caso, as postagens impugnadas pelo representante satisfazem plenamente mesmo o conceito mais estreito de propaganda eleitoral, pois veicularam pedido expresso de voto, uma vez que se posicionaram expressamente a favor do então candidato à Presidência da República Jair Bolsonaro, apresentando sua imagem e seu número de legenda (17). 21. Aliás, em um das postagens o candidato é chamado de “MITO”, expressão notoriamente a ele atribuída por seus apoiadores. 22. Por fim, destaque–se ter sido vinculada uma promoção ao candidato, pois uma pizza cujo valor real seria de R$ 46,00 (quarenta e seis reais) foi anunciada por R$ 17 (dezessete reais), seu número de legenda. 23. Esse quadro é bastante para afastar a excludente do art. 23, § 6º, da Resolução TSE nº 23.551/2017, que, ademais, requer o preenchimento cumulativo de três requisitos: (i) autoria atribuída a uma pessoa natural, (ii) inocorrência de ofensa à honra de terceiros e (iii) a não divulgação de fatos sabidamente inverídicos. 24. Considerada a natureza de pessoa jurídica da representada, é possível alcançar–se a conclusão de que a situação analisada no caso concreto também não atende sequer ao primeiro dos requisitos estabelecidos no § 1º do art. 22 da Resolução TSE nº 23.551/2017. – IV – 25. Reunidos os critérios necessários para que as postagens impugnadas possam ser rotuladas como propaganda eleitoral, impende analisar sua licitude. 26. Nos termos do art. 243, V, do Código Eleitoral, e art. 17, VI , da Resolução TSE nº 23.551/2017, é vedada a divulgação de propaganda que implique oferecimento de qualquer vantagem. 27. Na espécie, a publicação impugnada ofereceu uma pizza cujo valor divulgado era de R$ 46,00 (quarenta e seis reais) por R$ 17,00 (dezessete reais), vinculando claramente uma promoção ao candidato Jair Messias Bolsonaro. 28. A promoção de candidatura mediante oferecimento de vantagem econômica configura vantagem direta para o público à qual é direcionada e, consequentemente, compromete a regularidade da propaganda. Esclareço, por fim, não ser relevante, uma vez presentes os elementos da propaganda eleitoral vedada, perscrutar a respeito do elemento subjetivo ou da verdadeira intenção de quem efetivamente a veiculou. Nessa linha, cito mutatis mutandis: Recurso Especial. Eleições 2012. Representação. Propaganda eleitoral irregular. Imprensa escrita. Omissão do valor da peça publicitária. Elemento subjetivo. Desnecessidade. 1. É inviável o agravo que não infirma especificamente os fundamentos da decisão atacada. 2. Nos termos do § 1º do art. 43 da Lei nº 9.504/97, é imprescindível constar na divulgação paga de propaganda eleitoral na imprensa escrita o valor do respectivo anúncio. 3. “Por se tratar de norma de caráter objetivo, a configuração da infração ao disposto no referido dispositivo legal não exige que o agente tenha atuado com o dolo de fraudar a legislação eleitoral, bastando a omissão quanto ao custo da propaganda” (REspe nº 764–58, rel. Min. Castro Meira, DJe de 20.8.2013). Agravo regimental a que se nega provimento. (REspe 614–05, rel. Min. Henrique Neves da Silva, DJE de 12.5.2014, grifo nosso.) No que tange à multa, destaco que não há elementos nos autos que indiquem maior repercussão do ilícito, tampouco de que se trataria de pessoa jurídica com grande patrimônio. Ao contrário, de acordo com o Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (ID 4420688), trata–se microempresa voltada ao fornecimento e preparo de comidas e bebidas, especialmente para consumo domiciliar. Diante disso, a multa deve ser aplicada no mínimo legal. Por essas razões, julgo procedente a representação proposta pelo Ministério Público Eleitoral em face da sociedade empresária American Pizza Ltda., por infração ao art. 57–C, § 1º, I, da Lei 9.504/97, condenando–a ao pagamento de multa, no importe de R$ 5.000,00, ficando prejudicado o pedido de remoção da propaganda irregular. Publique–se. Intime–se. Ministro Sérgio Silveira Banhos Relator