TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL RECURSO ESPECIAL ELEITORAL (11549) Nº 0600236–49.2020.6.21.0149 (PJe) – IGREJINHA – RIO GRANDE DO SUL Relator: Ministro Edson Fachin Recorrente: Progressistas (PP) – Municipal Advogados: Vanir de Mattos e outros DECISÃO ELEIÇÕES 2020. RECURSO ESPECIAL. PROPAGANDA ELEITORAL. FACEBOOK. AUSÊNCIA DE FALSIDADE E OFENSA À HONRA. FALTA DE IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. PEDIDO DE FORNECIMENTO DE DADOS. PERFIL ANÔNIMO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 24/TSE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. Trata–se de recurso especial interposto de acórdão mediante o qual o Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul (TRE/RS), após declarar a perda superveniente do interesse recursal quanto à requerida remoção da postagem impugnada, por ter sido excluída, manteve a improcedência do pedido de determinação de que o Facebook informasse os dados alusivos à sua autoria, nos termos da seguinte ementa (ID 45989438): RECURSO. ELEIÇÃO 2020. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL IRREGULAR. IMPROCEDÊNCIA. FACEBOOK. MONTAGEM DE FOTOGRAFIAS. FAKE NEWS. POSTAGEM DE CRÍTICA POLÍTICA. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. NÃO CARACTERIZADO ILÍCITO. DESPROVIMENTO. 1. Perda superveniente do interesse recursal em relação ao pedido de remoção da postagem impugnada, uma vez que, nas razões recursais, o partido informa que a publicação foi excluída do Facebook no curso da ação. 2. Alegada utilização de perfil anônimo, no Facebook, para realizar montagem de fotografias de pré–candidato ao cargo de prefeito e do atual gestor do município, visando à propagação de desinformação em grupo público da rede social, restando comprovado tratar–se de divulgação de informações falsas e difamatórias. 3. O art. 11, inc. II, da Resolução TSE n. 23.624/20 permite a propaganda eleitoral na internet a partir de 27 de setembro de 2020. O § 1º do art. 27 da Resolução TSE n. 23.610/19, por sua vez, prevê que a livre manifestação do pensamento do eleitor identificado ou identificável na internet somente é passível de limitação quando ofender a honra ou a imagem de candidatos, partidos ou coligações, ou divulgar fatos sabidamente inverídicos. 4. Conforme disposto nos arts. 39 e 40, inc. I, da Resolução TSE n. 23.610/19, a procedência do pedido impõe a comprovação de fundados indícios da ocorrência de ilícito eleitoral. Entretanto, na hipótese, a publicação impugnada não se caracteriza como propaganda eleitoral negativa, mas tão somente como exercício de crítica política. Ademais, não se verifica qualquer ilegalidade em relação ao uso de montagem fotográfica no caso dos autos, pois a vedação prevista no inc. II do art. 45 da Lei n. 9.504/97, além de ser direcionada às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e em seus noticiários, foi declarada inconstitucional pelo STF no julgamento da ADIN 4.451. 5. Assegurado aos eleitores o exercício da liberdade de expressão, o qual será limitado somente em caso de violações às regras eleitorais ou de ofensa a direitos de pessoas que participam do processo eleitoral. A mera ausência de identificação imediata do usuário responsável pela divulgação do conteúdo não constitui circunstância suficiente para o deferimento do pedido de remoção. Manutenção da sentença. 6. Provimento negado. Nas razões recursais, com apoio no art. 276, I, a, do Código Eleitoral, o recorrente aponta a violação dos arts. 5º, IV, da Constituição da República, 57–D da Lei nº 9.504/1997 e 30 da Res.–TSE nº 26.610/2019. Sustenta que a liberdade de expressão, embora albergada pela constituição, só poderá ser uma qualificadora constitucional para aqueles IDENTIFICADOS ou IDENTIFICÁVEIS (ID 45989738, p. 10 – grifos no original). Assevera que não se trata de avaliar o mérito do conteúdo da publicação, mas sim que a falta de identificação do agente fere o objetivo constitucional de inibir os abusos cometidos no exercício concreto da liberdade de manifestação do pensamento (ID 45989738, p. 11 – grifos no original). Consoante argumenta, ao permitir a ocorrência do anonimato em matéria eleitoral, o TSE acaba por ferir a necessária segurança jurídica, que visa resguardar a almejada igualdade entre os candidatos, acarretando, por vezes, efeitos deletérios à normalidade do pleito (ID 45989738, p. 11). Aduz que a imposição de medidas coercitivas pelas Cortes eleitorais brasileiras para garantir a igualdade entre candidatos, tais como a retirada do conteúdo anônimo devem ser solidificadas, no sentido de que manifestações anônimas durante o processo eleitoral não são permitidas (ID 45989738, p. 12). Requer o provimento do recurso para, reformada a decisão impugnada, serem fornecidos os dados do perfil anônimo (ID 45989738, p. 13). Admitido o especial (ID 45989788), não foram apresentadas contrarrazões, ante a inexistência de parte adversa. A Procuradoria–Geral Eleitoral manifestou–se pelo desprovimento do recurso (ID 132320038). É o relatório. Decido. O recurso não merece prosperar. Ao analisar a demanda, o Tribunal a quo, após declarar a perda superveniente do interesse recursal quanto à requerida remoção da postagem impugnada, por ter sido excluída, manteve a improcedência do pedido de determinação de que o Facebook informasse os dados alusivos ao perfil intitulado Larissa Silva, com apoio nos seguintes fundamentos (ID 45989488): Segundo a agremiação, foi utilizado um perfil anônimo no Facebook e realizada uma montagem das fotografias do pré–candidato ao cargo de prefeito Leandro Marciano Horlle e do Prefeito de Igrejinha, Joel Leandro Wilhelm, para a propagação de desinformação em grupo público da rede social, tendo sido comprovado tratar–se de divulgação de informações falsas e difamatórias. Na montagem, aparecem as fotografias do pré–candidato ao cargo de prefeito Leandro Marciano Horlle e do Prefeito de Igrejinha, Joel Leandro Wilhelm, acompanhadas de um balão representando a seguinte fala, comum a ambos: Não aguento mais meus pré–candidatos fazendo festa no bar do Astor no XV. De acordo com os arts. 39 e 40, inc. I, da Resolução TSE n. 23.610/19, a procedência do pedido impõe a comprovação de fundados indícios da ocorrência de ilícito eleitoral: Art. 39. O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros de conexão e de acesso a aplicações de internet, de forma autônoma ou associados a dados cadastrais, a dados pessoais ou a outras informações disponíveis que possam contribuir para a identificação do usuário, mediante ordem judicial, na forma prevista nesta Seção (Lei nº 12.965/2014, art. 10, caput e § 1º). Art. 40. A parte interessada poderá, com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial, em caráter incidental ou autônomo, requerer ao juiz eleitoral que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento dos dados constantes do art. 39 desta Resolução (Lei nº 12.965/2014, art. 22). § 1º Sem prejuízo dos demais requisitos legais, o requerimento deverá conter, sob pena de inadmissibilidade (Lei nº 12.965/2014, art. 22, parágrafo único): I – fundados indícios da ocorrência do ilícito de natureza eleitoral; II – justificativa motivada da utilidade dos dados solicitados para fins de investigação ou instrução probatória; III – período ao qual se referem os registros. § 2º A ausência de identificação imediata do usuário responsável pela divulgação do conteúdo não constitui circunstância suficiente para o deferimento liminar do pedido de quebra de sigilo de dados. § 3º A ordem judicial que apreciar o pedido deverá conter, sob pena de nulidade, fundamentação específica quanto ao preenchimento de todos os requisitos legais previstos nos incisos I a III do § 1º deste artigo. De acordo com o art. 11, inc. II, da Resolução TSE n. 23.624/20, é permitida a propaganda eleitoral na internet a partir de 27 de setembro de 2020. O § 1º do art. 27 da Resolução TSE n. 23.610/19, por sua vez, prevê que: A livre manifestação do pensamento do eleitor identificado ou identificável na internet somente é passível de limitação quando ofender a honra ou a imagem de candidatos, partidos ou coligações, ou divulgar fatos sabidamente inverídicos. Do exame dessas disposições, tem–se que, antes do dia 27.9.2020, a divulgação de propaganda eleitoral contendo veiculação de fato sabidamente inverídico relativo a pré–candidatos constitui ilícito eleitoral, ainda que o conteúdo da publicação não seja ofensivo à honra ou à imagem do prejudicado. Na hipótese em apreço, a par da alegação de que o pré–candidato a prefeito Leandro Marciano Horlle não proferiu a fala retratada no balão existente na imagem, não aguento mais meus pré–candidatos fazendo festa no bar do Astor no XV, entendo que o fato não se caracteriza como propaganda eleitoral negativa, tal como concluiu a sentença recorrida, verbis: Sabe–se que em período eleitoral a liberdade de expressão deverá ser assegurada de forma mais ampla, a fim de resguardar o processo democrática, salvo quando comprovado ofensa a honra pessoal do candidato ou da agremiação. Nesse sentido é o que dispõe o artigo 38 da Resolução 23.610/2019 do TSE: Art. 38. A atuação da Justiça Eleitoral em relação a conteúdos divulgados na internet deve ser realizada com a menor interferência possível no debate democrático (Lei n° 9.504/1 997, ad. 57–J). § 1° Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, as ordens judiciais de remoção de conteúdo divulgado na internet serão limitadas às hipóteses em que, mediante decisão fundamentada, sejam constatadas violações às regras eleitorais ou ofensas a direitos de pessoas que participam do processo eleitoral. § 2º A ausência de identificação imediata do usuário responsável pela divulgação do conteúdo não constitui circunstância suficiente para o deferimento do pedido de remoção de conteúdo da internet. § 3º A publicação somente será considerada anônima caso não seja possível a identificação dos usuários após a adoção das providências previstas no art. 40 desta Resolução. § 4º A ordem judicial que determinar a remoção de conteúdo divulgado na internet fixará prazo razoável para o cumprimento, não inferior a 24 (vinte e quatro) horas, e deverá conter, sob pena de nulidade, a URL e, caso inexistente esta, a URI ou a URN do conteúdo específico, observados, nos termos do art. 19 da Lei n° 12.965/2014, o âmbito e os limites técnicos de cada provedor de aplicação de internet. § 5º Em circunstâncias excepcionais devidamente justificadas, o prazo de que trata o parágrafo anterior poderá ser reduzido. § 6º O provedor responsável pela aplicação de internet em que hospedado o material deverá promover a sua remoção dentro do prazo razoável assinalado, sob pena de arcar com as sanções aplicáveis à espécie. § 7° Realizada a eleição, as ordens judiciais de remoção de conteúdo da internet não confirmadas por decisão de mérito transitada em julgado deixarão de produzir efeitos, cabendo à parte interessada requerer a remoção do conteúdo por meio de ação judicial autônoma perante a Justiça Comum. § 8º Os efeitos das ordens de remoção de conteúdo da internet relacionadas a candidatos que disputam o segundo turno somente cessarão após a realização deste. § 9º As sanções aplicadas em razão da demora ou do descumprimento da ordem judicial reverterão aos cofres da União. Analisando a publicação não constato ofensa à honra do pré–candidato ou de agremiação, mas sim crítica de eleitor, a qual todos àqueles que se submetem ao processo eleitoral estão expostos, inclusive como forma de participação no processo democrático. Outrossim, da imagem é visível a percepção de montagem com as fotografias do atual prefeito e o pré–candidato, o que evidencia a crítica. Assim, não sendo fato sabidamente inverídico ou que ridicularize pré–candidato o pedido de retirada da publicação merece ser indeferido, sob pena de prévia censura da Justiça Eleitoral. Este, inclusive é o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral: [...] Quanto ao pedido de que o Facebook forneça os dados do perfil, entendo que não foram preenchidos os requisitos do art. 40, § 1º da Resolução 23.610/2019 do TSE, especificamente fundados indícios da ocorrência de ilícito de natureza eleitoral, pois não comprovada ofensa à honra do pré–candidato ou à agremiação. Por fim, importante referir que a Lei 13.709/2018 disciplina a proteção dos dados pessoais, a fim de assegurar a privacidade, a liberdade de expressão, comunicação e opinião, que devem ser ampliadas durante o período eleitoral, razão pela qual o pedido também vai indeferido. Ante o exposto, acolho a promoção ministerial e JULGO IMPROCEDENTE a representação. De fato, para as eleições de 2020, a divulgação de propaganda eleitoral antes de 27.9.2020 caracteriza irregularidade sancionada com multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) ou equivalente ao custo da propaganda, se este for maior (Lei n. 9.504/97, art. 36, § 3º). Entretanto, tendo em conta que a publicação impugnada neste feito não se caracteriza como propaganda eleitoral negativa, mas tão somente exercício de crítica política, não está preenchido o requisito de procedência do pedido atinente à demonstração de indícios da ocorrência de ilícito eleitoral. Definiu o Tribunal Superior Eleitoral que configuram propaganda eleitoral antecipada negativa críticas que desbordam os limites da liberdade de informação, em contexto indissociável da disputa eleitoral do pleito vindouro (TSE, ac. de 10.02.2011 no AgR–REspe n. 3967112, rel. Min. Arnaldo Versiani), e que a divulgação de fatos que levem o eleitor a não votar em determinada pessoa, provável candidato, pode ser considerada propaganda eleitoral antecipada, negativa (TSE, ac. de 23.10.2002 no REspe n. 20073, rel. Min. Fernando Neves). Tais elementos não se encontram presentes nos autos, tal como concluiu a Procuradoria Regional Eleitoral em seu parecer: [...] Além disso, não se verifica qualquer ilegalidade em relação ao uso de montagem fotográfica no caso dos autos, pois a vedação prevista no inc. II do art. 45 da Lei n. 9.504/97, além de ser direcionada às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e em seus noticiários, foi declarada inconstitucional pelo STF no julgamento da ADIN 4.451. Desse modo, considerando que deve ser assegurado aos eleitores o exercício da liberdade de expressão, a qual será limitada somente em caso de violações às regras eleitorais ou de ofensa a direitos de pessoas que participam do processo eleitoral, e que a mera ausência de identificação imediata do usuário responsável pela divulgação do conteúdo não constitui circunstância suficiente para o deferimento do pedido de remoção, a sentença merece ser mantida. Como se nota, a instância ordinária analisou as provas contidas nos autos e afirmou, de maneira categórica, que não houve a divulgação de informação falsa nem ofensa à honra do recorrente. Tendo em conta que sobre tal aspecto não houve insurgência, concretiza–se a preclusão e mantém–se, sem maiores considerações, a conclusão do aresto regional acerca da não configuração de propaganda negativa na hipótese. Na verdade, a irresignação do recorrente limita–se ao argumento segundo o qual deveria ser determinado o fornecimento dos dados identificadores do perfil em que difundida a manifestação sindicada porque o fato de ser anônimo implicaria, por si só, a proibição de ser empregado para postagens alusivas ao processo eleitoral. Todavia, essa linha argumentativa não pode ser conhecida, ante o óbice da Súmula nº 24/TSE, já que inexiste, na moldura do acórdão impugnado, a informação de que o perfil utilizado para a difusão do conteúdo na espécie era anônimo, de forma que, para entender de maneira diversa, e, assim, analisar a tese do recorrente, seria necessário proceder–se a indevido reexame do conjunto fático–probatório. Frise–se, por oportuno, que a menção, no aresto regional, à ausência de identificação imediata do responsável pela divulgação do conteúdo não resulta na conclusão de que o perfil empregado era anônimo, conforme preceitua o art. 38, § 3º, da Res.–TSE nº 23.610/2019, mas indica que seu usuário era identificável – situação que o próprio recorrente considera albergada pela liberdade de expressão. Ainda que assim não fosse, este Tribunal, ao analisar o disposto no art. 57–D da Lei nº 9.504/1997, incluído pela Lei nº 12.034/2009, assentou que, para suspender a propaganda pela Justiça Eleitoral não é suficiente a alegação de ser o material anônimo. É necessário que dele se extraiam elementos que demonstrem a violação das regras eleitorais ou ofendam direito daqueles que participam do processo eleitoral (AgR–AC nº 1384–43/DF, Rel. Min. Henrique Neves da Silva, DJe de 17.8.2010) Ante o exposto, nos termos do art. 36, § 6º, do RITSE, nego seguimento ao recurso especial. Publique–se. Brasília, 18 de maio de 2021. Ministro Edson Fachin Relator