MCM 22/4/15 TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL (12626) Nº 0600608–59.2020.6.26.0407 (PJe) – TAUBATÉ – SÃO PAULO Relator: Ministro Mauro Campbell Marques Agravante: Loreny Mayara Caetano Roberto Advogados: Paulo Ivo da Silva – OAB/SP 315760 e outros Agravado: Wagner Guisard Thaumaturgo Advogado: Wagner Guisard Thaumaturgo – OAB/SP 84011 DECISÃO Eleições 2020. Agravo em recurso especial. Propaganda eleitoral negativa irregular na internet. Requisitos de admissibilidade do recurso. Ausência. 1. Alegação de suposta violação ao art. 57–D, § 2º, da Res.–TSE nº 23.610/2019. Prequestionamento. Ausência. Enunciado nº 72 da Súmula do TSE. 2. Impossibilidade da compreensão da controvérsia devido à menção a dispositivo legal equivocado. Enunciado nº 27 da Súmula desta Corte Superior. 3. Dissídio jurisprudencial não demonstrado. Transcrição de ementas de julgados. Enunciado Sumular nº 28 desta Corte. Negado seguimento ao agravo em recurso especial. Na origem, o Juízo da 407ª Zona Eleitoral de São Paulo julgou parcialmente procedente a representação ajuizada pela Coligação Taubaté de Todas as Famílias e Loreny Mayara Caetano Roberto, candidata ao cargo de prefeito de Taubaté/SP nas eleições de 2020, em desfavor de Wagner Guisard Thaumaturgo, por concluir ter havido divulgação de imagem manipulada e alterada da representante com ataque à sua honra, condenando o representado ao pagamento de 30 dias–multa no valor de R$ 1.045,00, nos termos do art. 92 da Res.–TSE nº 23.610/2019, com determinação da imediata e definitiva retirada da publicação em referência da internet. O Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo, por unanimidade, modificou parcialmente a sentença tão somente para afastar a multa aplicada, em acórdão assim ementado (ID 142949488): RECURSO ELEITORAL – REPRESENTAÇÃO – Propaganda irregular – Sentença de procedência – Postagem manipulada na rede social Facebook – Propaganda irregular configurada – Multa arbitrada com base no artigo 92 da Resolução TSE nº 23.610/2019 – Multa afastada por ausência de previsão legal – Sentença reformada – Recurso parcialmente provido apenas para afastar a multa imposta. Opostos embargos de declaração (ID 111391438), foram eles rejeitados (ID 111391888). A candidata interpôs, então, recurso especial, com base no art. 276 do Código Eleitoral (ID 142949738). Sustentou, em síntese, violação ao art. 57–D, § 2º, da Lei nº 9.504/1997, porquanto, apesar de o ilícito haver sido confirmado pela Corte regional – a propagação de notícia sabidamente falsa a respeito da candidata, com ofensa à sua honra –, a aplicação da sanção pecuniária prevista no referido dispositivo legal foi afastada. Asseverou que houve excesso do direito de livre manifestação do pensamento no caso dos autos, razão pela qual se faz plenamente possível a aplicação da multa prevista, conforme também preceitua o art. 30, § 1º, da Res.–TSE nº 23.610/2019. Aponta a existência de dissídio jurisprudencial com julgados do dos Tribunais Regionais Eleitorais de Minas Gerais, Pernambuco e do Amazonas, afirmando a existência de similitude fática devido à presença dos seguintes fatores: divulgação de fatos sabidamente inverídicos; divulgação de fatos desonrosos ao recorrente; abuso da liberdade de expressão; e aplicação da multa prevista no art. 57–D da Lei nº 9.504/1997. Fez, ainda, referência a julgado do TRE/SP para efeito de ilustração, mas não como caracterizador de dissídio jurisprudencial. Requereu o provimento do recurso para que fosse mantida a multa aplicada pelo Juízo de primeira instância, com base no art. 57–D, § 2º, da Lei nº 9.504/1997. A Presidência do Tribunal a quo negou seguimento ao apelo, por concluir que houve a incidência dos seguintes Enunciados da Súmula do TSE (ID 142950088): a) Enunciado nº 27: a recorrente pede a aplicação, ao recorrido, da multa constante do art. 57–D, § 2º, da Lei nº 9.504/1997, prevista nos casos de anonimato na manifestação do pensamento em campanha eleitoral, quando, em verdade, a multa aplicada pelo Juízo eleitoral, e afastada pelo Tribunal de origem, foi aquela prevista no art. 92 da Res.–TSE nº 23.610/2019, havendo evidente deficiência na fundamentação do apelo; b) Enunciado nº 72: não houve o prequestionamento da matéria referente à aplicação do art. 57–D, § 2º, da Lei nº 9.504/1997 nas instâncias ordinárias; e c) Enunciado nº 28: não ficou configurado o dissídio jurisprudencial aventado, pois houve apenas a transcrição das ementas dos julgados referidos, sem a devida comprovação da divergência. Sobreveio, então, o presente agravo em recurso especial, fundamentado no art. 279 do CE (ID 142950338). A agravante afirma que o Enunciado nº 28 da Súmula do Tribunal Superior Eleitoral não se aplica à espécie, uma vez que foi comprovado o dissídio jurisprudencial, com base na aplicação da multa prevista no art. 57–D, § 2º, da Lei nº 9.504/1997. Sustenta que, [...] ao criar óbice ao Recurso Especial sob o argumento exposto, o TRE/SP claramente invade a competência do TSE porque pretende julgar o mérito recursal sem ao menos ser competente para tanto. (ID 142950338, fl. 5) Assevera que o Enunciado nº 72 da Súmula do TSE tampouco é aplicável ao feito, pois a violação ao dispositivo legal foi mencionado nas razões recursais, apesar de que por fundamentação diversa. Repete, em seguida, as razões já dispostas no recurso especial, em que reitera a existência de ofensa ao art. 57–D da Lei nº 9.504/1997. Requer o provimento do agravo para que se destranque o recurso especial e, em seguida, seja–lhe dado provimento, mantendo–se a multa ao recorrido. Certidão do TRE/SP atesta que não houve apresentação de contrarrazões (ID 142950538). A Procuradoria–Geral Eleitoral emitiu parecer, em que se manifestou pelo parcial provimento do recurso especial (ID 156929009). É o relatório. Passo a decidir. O agravo é tempestivo. A decisão agravada foi publicada no DJe em 1º.7.2021, quinta–feira (ID 142950088). Por sua vez, o presente apelo foi interposto no dia 2.7.2021, sexta–feira (ID 142950338), em petição subscrita por advogados devidamente constituídos nos autos digitais (ID 142947938). Inicialmente, não há falar em usurpação da competência deste Tribunal pela Presidência da Corte regional. A jurisprudência do TSE é firme no sentido de que o fato de o presidente do Tribunal a quo adentrar no mérito recursal na análise da admissibilidade do recurso não implica usurpação de competência desta Corte, que não está vinculada ao juízo de admissibilidade realizado na instância de origem (AgR–AI nº 633–93/MG, rel. Min. Tarcisio Vieira de Carvalho Neto, julgado em 20.9.2018, DJe de 16.10.2018; AgR–AI nº 325–06/PR, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 7.11.2013, DJe de 4.12.2013; AgR–AI nº 96–66/SP, rel. Min. Luciana Lóssio, PSESS de 27.2.2014; e AgR–AI nº 2647–13/SP, rel. Min. de Gilson Dipp, julgado em 16.8.2012, DJe de 23.8.2012). A Presidência da Corte regional negou seguimento ao recurso especial devido à incidência dos Enunciados nºs 27, 72 e 28 da Súmula do TSE. De fato, a tese relativa à violação ao art. 57–D, § 2º, da Lei nº 9.504/1997 não foi submetida ao devido prequestionamento nas instâncias inferiores, atraindo a incidência do Enunciado nº 72 da Súmula do TSE, segundo o qual “é inadmissível o recurso especial eleitoral quando a questão suscitada não foi debatida na decisão recorrida e não foi objeto de embargos de declaração”. A propósito, colho do voto condutor do acórdão regional (ID 142949388): O artigo 243, inciso IX, da Código Eleitoral, bem como o artigo 22, inciso X, da Resolução TSE nº 23.610/19, vedam a propaganda que caluniar, difamar ou injuriar quaisquer pessoas. [...] Dessa maneira, da análise das imagens supramencionadas, denota–se a extrapolação da liberdade de expressão haja vista ter sido imputado à candidata interessada afirmações desabonadoras, não proferidas por esta, de maneira a incutir falsa imagem no eleitorado, desestabilizando, portanto, o equilíbrio do pleito. Ademais, a utilização da adulteração das imagens em comento, acabou por atribuir à recorrida, fato sabidamente inverídico, em desacordo com a legislação em vigor. Neste sentido, restou configurada a propaganda eleitoral irregular e, como bem asseverado pelo ilustre Procurador Regional Eleitoral ao citar excerto da manifestação do Ministério Público Eleitoral de primeiro grau, “Resta evidente, no caso presente, o uso de fake news e de imagens montadas, com texto produzido pelo representado, e ataque a candidata Loreny, com imputação de fatos sabidamente falsos, o que é vedado pela legislação eleitoral, não tendo a CF, ao amparar a livre manifestação de pensamento, excluir a ilicitude de tal conduta” (ID 45189601 – fl. 04). Ocorre que, no que tange a imposição de sanção pecuniária, comporta acolhimento a alegação do recorrente, visto que o ilustre sentenciante, embasou a sua aplicação no artigo 92 da Resolução TSE nº 23.610/2019, que, por sua vez, trata de crime eleitoral, não sendo esta a hipótese dos autos [...]. Observo que, em nenhum momento, no caso do presente feito, aventou–se a hipótese de aplicação da multa prevista no art. 57–D, § 2º, da Res.–TSE nº 23.610/2019, uma vez que o TRE/SP afastou a multa cominada pelo Juízo eleitoral com fundamento no art. 92 da Res.–TSE nº 23.610/2019. A recorrente inovou ao mencionar o referido dispositivo legal em seu recurso especial. Devido à alegação recursal ter utilizado como fundamento o referido art. 57–D da Lei nº 9.504/1997 de forma equivocada, a Presidência do TRE/SP concluiu ser aplicável também o Enunciado nº 27 da Súmula do TSE, que determina: “É inadmissível recurso cuja deficiência de fundamentação impossibilite a compreensão da controvérsia”. Isso porque as razões de decidir do Juízo eleitoral e da Corte regional, apesar de distintas entre si, nunca fizeram menção ao citado dispositivo legal. O requisito do recurso especial previsto no art. 276, I, b, do CE, tampouco foi preenchido, pois, conforme já consignado na decisão agravada, não houve a demonstração do dissídio jurisprudencial. De fato, para demonstrar a divergência jurisprudencial, não basta apenas transcrever a ementa dos julgados confrontados, como ocorrido na espécie; é necessário que seja feito o cotejo analítico nos moldes legais, transcrevendo–se os trechos dos acórdãos recorrido e paradigma que demonstrem a identidade de situações e a diferente interpretação dada à lei federal, o que, contudo, não ocorreu na hipótese dos autos. Cito, por pertinente, nesse sentido julgado do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. DEFICIÊNCIA DO COTEJO ANALÍTICO. LISTA DE PROCEDIMENTOS DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. DOENÇA COBERTA PELO PLANO E INDICAÇÃO MÉDICA. COBERTURA SECURITÁRIA DEVIDA. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA DO STJ. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. REEXAME. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. MULTA PREVISTA NO ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. DESCABIMENTO. LITIGÂNCIA DE MÁ–FÉ. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A demonstração da divergência não se perfaz pelo simples cotejo de ementas, mas com o confronto entre trechos do acórdão recorrido e das decisões apontadas como divergentes, de modo a evidenciar as circunstâncias fáticas que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, o que não foi feito na espécie. [...] 7. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp nº 1876976/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma julgado em 26.10.2020, DJe de 29.10.2020 – grifos acrescidos) Portanto, incidente também o Enunciado nº 28 da Súmula do TSE: A divergência jurisprudencial que fundamenta o recurso especial interposto com base na alínea b do inciso I do art. 276 do Código Eleitoral somente estará demonstrada mediante a realização de cotejo analítico e a existência de similitude fática entre os acórdãos paradigma e o aresto recorrido. Ante o exposto, com base no art. 36, § 6º, do Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral, nego seguimento ao agravo no recurso especial. Publique–se. Intimem–se. Brasília, 23 de novembro de 2021. Ministro Mauro Campbell Marques Relator