TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL DIREITO DE RESPOSTA (12625) Nº 0601655–80.2022.6.00.0000 (PJe) – BRASÍLIA – DISTRITO FEDERALRELATOR: MINISTRO PAULO DE TARSO VIEIRA SANSEVERINOREQUERENTE: COLIGAÇÃO BRASIL DA ESPERANÇAAdvogados do(a) REQUERENTE: FERNANDA BERNARDELLI MARQUES – PR105327–A, GEAN CARLOS FERREIRA DE MOURA AGUIAR – DF61174–A, MATHEUS HENRIQUE DOMINGUES LIMA – DF70190, GUILHERME QUEIROZ GONCALVES – DF37961, MARIA EDUARDA PRAXEDES SILVA – DF48704, EDUARDA PORTELLA QUEVEDO – SP464676, MIGUEL FILIPI PIMENTEL NOVAES – DF57469–A, VICTOR LUGAN RIZZON CHEN – SP448673, MARCELO WINCH SCHMIDT – DF53599–A, MARIA DE LOURDES LOPES – SP77513, ANGELO LONGO FERRARO – DF37922–S, VALESKA TEIXEIRA ZANIN MARTINS – SP153720, CRISTIANO ZANIN MARTINS – SP172730, EUGENIO JOSE GUILHERME DE ARAGAO – DF4935–A, ROBERTA NAYARA PEREIRA ALEXANDRE – DF59906REQUERIDO: JAIR MESSIAS BOLSONARO, COLIGAÇÃO PELO BEM DO BRASILAdvogados do(a) REQUERIDO: MARINA FURLAN RIBEIRO BARBOSA NETTO – DF70829–A, ADEMAR APARECIDO DA COSTA FILHO – SP256786–A, MARINA ALMEIDA MORAIS – GO46407–A, EDUARDO AUGUSTO VIEIRA DE CARVALHO – DF17115–A, TARCISIO VIEIRA DE CARVALHO NETO – DF11498–AAdvogados do(a) REQUERIDO: MARINA FURLAN RIBEIRO BARBOSA NETTO – DF70829–A, ADEMAR APARECIDO DA COSTA FILHO – SP256786–A, MARINA ALMEIDA MORAIS – GO46407–A, EDUARDO AUGUSTO VIEIRA DE CARVALHO – DF17115–A, TARCISIO VIEIRA DE CARVALHO NETO – DF11498–A DECISÃO Trata–se de Representação, com pedido de liminar, ajuizada pela Coligação Brasil da Esperança em desfavor de Jair Messias Bolsonaro e da Coligação Pelo Bem do Brasil, por meio da qual se insurge contra a veiculação, no dia 22/10/2022, de propaganda eleitoral na televisão, ocorrida por duas vezes, às 13h00 e às 20h00. Na inicial, a Autora narra, em síntese: i) a publicidade impugnada 'dissemina fato sabidamente inverídico e atenta contra a honra e a reputação do candidato Luiz Inácio Lula da Silva e da Coligação representante – de modo a incutir a ideia de (i) que o candidato Luiz Inácio Lula da Silva teria financiado a construção de metrô na Venezuela quando exerceu a Presidência da República; (ii) que o candidato Luiz Inácio Lula da Silva estaria ao lado de traficantes, que se associa à criminalidade'; ii) 'a verdade é que os Governos Petistas não transferiram verba pública a outros países. Na realidade o Banco Nacional do Desenvolvimento – BNDES realizou empréstimos, em moeda corrente nacional, às empreiteiras brasileiras para que elas oferecessem bens e serviços aos países da América Latina', tratando–se de operação estratégica comum da atividade bancária, que também ocorreu durante o primeiro mandato do Presidente Fernando Henrique Cardoso; iii) a informação segundo a qual houve financiamento de ditaduras de esquerda é falaciosa e 'foi verificada pela agência Estadão Verifica, ocasião em que se confirmou a inexistência de relação de pessoalidade entre os governos petistas e as operações financeiras'; iv) 'a gestão de Jair Bolsonaro chegou a contratar uma auditoria internacional para avaliar a questão do BNDES, o que custou mais de R$ 48 milhões e chegou a conclusão de que não houve corrupção ou irregularidade nos contratos realizados pelo banco, ou seja, as operação realizadas eram regulares e trouxeram lucros para o banco nacional'; v) 'a peça publicitária, tenta vincular a imagem do candidato Luiz Inácio Lula da Silva à criminalidade e traficantes, com falas 'ele no meio dos traficantes lá' – em alusão às imagens da visita de Luiz Inácio Lula da Silva à comunidade Complexo do Alemão, no Rio de Janeiro/RJ'; vi) 'é incontroverso que essa referência, na peça publicitária, faz alusão sim a visita do candidato à comunidade do Alemão, no último dia 12/10, porque Lula nunca fez aparições públicas com traficantes', de modo que 'a única aparição de Lula que foi taxada por Jair Bolsonaro e seus apoiadores como 'andou no Rio com traficante' foi a visita realizada por Lula à comunidade', a qual se tratou de evento de campanha, contando com milhares de moradores da região; vi) 'o simples fato de Lula estar rodeado de pessoas periféricas e de etnia negra foi fato suficiente para viralizar inúmeras fake news de que Lula estaria usando boné com sigla de facção criminosa e de que Lula teria posado para foto com um 'traficante'; vii) a tentativa de associar o candidato à criminalidade já foi analisada por esta CORTE diversas vezes; viii) a propaganda veicula conteúdo de cunho preconceituoso, na medida em que se aproveita 'de uma associação automática entre pretos periféricos e criminalidade para colar em Lula a imagem de 'pessoa que anda com traficantes'. Requer, liminarmente, 'a adoção de medidas por esta d. Justiça Eleitoral para impedir ou fazer cessar imediatamente o bloco de propaganda impugnado determinando a remoção do trecho do min. 00:00:02 a 00:00:33 da referida peça publicitária'. No mérito, pretende a confirmação da medida liminar, proibindo–se os Representados de veicular a desinformação em questão por qualquer meio de transmissão, e a condenação 'dos Representados, determinando–se a abstenção de novas práticas de igual natureza, com a fixação de multa e perda do direito de veiculação de 10 minutos (duas propagandas – período vespertino e noturno do dia 21/10) no horário eleitoral gratuito por meio de concessão de TV'. Ainda, em razão da mesma propaganda veiculada no dia 22/10/2022, a Coligação Representante requer a concessão de direito de resposta nos autos do DR 0601655–80, apresentando, para divulgação, a seguinte mensagem: Direito de Resposta concedido pelo Tribunal Superior Eleitoral. Jair Messias Bolsonaro veiculou informação falsa e descontextualizada em sua propaganda eleitoral de TV. Por isso o Tribunal Superior Eleitoral me concedeu direito de resposta para esclarecer que: O Governo Lula jamais financiou “ditaduras” de esquerda. O BNDES emprestava dinheiro às empreiteiras brasileiras para elas prestarem serviços a outros países. O BNDES emprestou, ao total, U$ 10,499 bilhões e recebeu com juros e correção foi de U$ 12,568 bilhões; Lula não se alia à criminosos e traficantes. Em verdade, Lula visitou diversas de comunidades brasileiras com o intuito de ouvir a população sobre as suas demandas. Lula rechaça qualquer prática criminosa e defende uma segurança pública de qualidade. O candidato Luiz Inácio Lula da Silva e a Coligação Brasil da Esperança esperam que o eleitor brasileiro faça sua escolha com base na verdade e livre pensamento. Os autos foram distribuídos ao Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO e, após, vieram–me conclusos, tendo em vista o pedido de liminar. É o relatório. Decido. Inicialmente, cabe determinar a reunião do feito à Representação nº 0601658–35.2022.6.00.0000, ante a identidade do conteúdo impugnado. A concessão das medidas liminares de urgência pressupõe a demonstração inequívocas de elementos que evidenciem a probabilidade do direito (tradicionalmente conhecida como fumus boni iuris) e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (o chamado periculum in mora). No caso concreto, a Representante alega que a propaganda, além de apresentar conteúdo ofensivo à honra de Luiz Inácio Lula da Silva, reproduz fatos sabidamente inverídicos, de modo a 'incutir a ideia de que o candidato Luiz Inácio Lula da Silva teria preferido investir recursos financeiros em países vizinhos – que eram governados por ditadores – do que investir os recursos em obras de infraestrutura no Brasil'. Alega, também, que a peça publicitária busca indevidamente associar o candidato à criminalidade, por conter a afirmação de que estaria ao lado de traficantes. Eis o teor da publicidade na parte impugnada, conforme transcrição da petição inicial: [Min. 00:00:04 da clipagem anexa] Narradora: Os governos do PT do Lula e da Dilma mandaram o dinheiro dos brasileiros para ditadores, amigos e o pior, eles deram calote no Brasil. Narradora: O PT preferiu fazer um metro da Venezuela do que investiu no metrô de Minas Gerais e fazer a ferrovia Transnordestina. O PT preferiu fazer porto em Cuba. O que fazer a transposição do São Francisco e duplicar as nossas rodovias foi desse Lula preferiu apoiar ditaduras do que gerar empregos e desenvolver o Brasil. [Min. 00:00:32 da clipagem anexa] Narradora: Nessa eleição, você vai decidir sobre uma questão muito importante para a sua segurança e para a segurança da sua família. O seu voto vai decidir se o Brasil vai ter um presidente que enfrenta os crimes, mantém bandido preso e combate à impunidade, ou um outro que já foi preso, defende a saidinha dos presídios e já pediu para soltar sequestradores. Suposto apoiador: Eu não sei o que vai acontecer com o nosso país se a esquerda pegar. Aí o cidadão de bem vai perder o espaço para os malandros, para os bandidos. Suposto apoiador: Eu vi lá uma reportagem e ele no meio de um traficante lá, né. Aí não tem jeito né? A partir de tal contexto, cumpre enfatizar que a liberdade do direito de voto depende, preponderantemente, da ampla liberdade de discussão, de maneira que deve ser garantida aos pré–candidatos, candidatos e seus apoiadores a ampla liberdade de expressão e de manifestação, possibilitando ao eleitor pleno acesso às informações necessárias para o exercício da livre destinação de seu voto. A Constituição protege a liberdade de expressão no seu duplo aspecto: o positivo, que é exatamente 'o cidadão pode se manifestar como bem entender', e o negativo, que proíbe a ilegítima intervenção do Estado, por meio de censura prévia. A liberdade de expressão, em seu aspecto positivo, permite posterior responsabilidade cível e criminal pelo conteúdo difundido, além da previsão do direito de resposta. No entanto, não há permissivo constitucional para restringir a liberdade de expressão no seu sentido negativo, ou seja, para limitar preventivamente o conteúdo do debate público em razão de uma conjectura sobre o efeito que certos conteúdos possam vir a ter junto ao público. Será inconstitucional, conforme ressaltei no julgamento da ADI 4451, toda e qualquer restrição, subordinação ou forçosa adequação programática da liberdade de expressão do candidato e dos meios de comunicação a mandamentos normativos cerceadores durante o período eleitoral, pretendendo diminuir a liberdade de opinião e de criação artística e a livre multiplicidade de ideias, com a nítida finalidade de controlar ou mesmo aniquilar a força do pensamento crítico, indispensável ao regime democrático; tratando–se, pois, de ilegítima interferência estatal no direito individual de informar e criticar. A Democracia não existirá e a livre participação política não florescerá onde a liberdade de expressão for ceifada, pois esta constitui condição essencial ao pluralismo de ideias, que por sua vez é um valor estruturante para o salutar funcionamento do sistema democrático. Essa estreita interdependência entre a liberdade de expressão e o livre exercício dos direitos políticos, também é salientada por JONATAS E. M. MACHADO, ao afirmar que: “o exercício periódico do direito de sufrágio supõe a existência de uma opinião pública autônoma, ao mesmo tempo que constitui um forte incentivo no sentido de que o poder político atenda às preocupações, pretensões e reclamações formuladas pelos cidadãos. Nesse sentido, o exercício do direito de oposição democrática, que inescapavelmente pressupõe a liberdade de expressão, constitui um instrumento eficaz de crítica e de responsabilização política das instituições governativas junto da opinião pública e de reformulação das políticas públicas... O princípio democrático tem como corolário a formação da vontade política de baixo para cima, e não ao contrário” (Liberdade de expressão. Dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social. Editora Coimbra: 2002, p. 80/81). No Estado Democrático de Direito, não cabe ao Poder Público previamente escolher ou ter ingerência nas fontes de informação, nas ideias ou nos métodos de divulgação de notícias ou, no controle do juízo de valor das opiniões dos pré–candidatos, candidatos e seus apoiadores ou dos meios de comunicação e na formatação de programas jornalísticos ou humorísticos a que tenham acesso seus cidadãos, por tratar–se de insuportável e ofensiva interferência no âmbito das liberdades individuais e políticas. A liberdade de expressão permite que os pré–candidatos, candidatos e seus apoiadores e os meios de comunicação optem por determinados posicionamentos e exteriorizem seu juízo de valor; bem como autoriza programas humorísticos e sátiras realizados a partir de trucagem, montagem ou outro recurso de áudio e vídeo, como costumeiramente se realiza, não havendo nenhuma justificativa constitucional razoável para a interrupção durante o período eleitoral. A plena proteção constitucional da exteriorização da opinião (aspecto positivo) não significa a impossibilidade posterior de análise e responsabilização de pré–candidatos, candidatos e seus apoiadores por eventuais informações injuriosas, difamantes, mentirosas, e em relação a eventuais danos materiais e morais, pois os direitos à honra, intimidade, vida privada e à própria imagem formam a proteção constitucional à dignidade da pessoa humana, salvaguardando um espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas, mas não permite a censura prévia pelo Poder Público. A Constituição Federal não permite aos pré–candidatos, candidatos e seus apoiadores, inclusive em período de propaganda eleitoral, a propagação de discurso de ódio, ideias contrárias à ordem constitucional e ao Estado Democrático (CF, art. 5º, XLIV, e art. 34, III e IV), tampouco a realização de manifestações nas redes sociais ou através de entrevistas públicas visando ao rompimento do Estado de Direito, com a extinção das cláusulas pétreas constitucionais – Separação de Poderes (CF, art. 60, §4º), com a consequente instalação do arbítrio. A Constituição Federal consagra o binômio “LIBERDADE e RESPONSABILIDADE”; não permitindo de maneira irresponsável a efetivação de abuso no exercício de um direito constitucionalmente consagrado; não permitindo a utilização da “liberdade de expressão” como escudo protetivo para a prática de discursos de ódio, antidemocráticos, ameaças, agressões, infrações penais e toda a sorte de atividades ilícitas. Os excessos que a legislação eleitoral visa a punir, sem qualquer restrição ao lícito exercício da liberdade dos pré–candidatos, candidatos e seus apoiadores, dizem respeito aos seguintes elementos: a vedação ao discurso de ódio e discriminatório; atentados contra a Democracia e o Estado de Direito; o uso de recursos públicos ou privados, a fim de financiar campanhas elogiosas ou que tenham como objetivo denegrir a imagem de candidatos; a divulgação de notícias sabidamente inverídicas; a veiculação de mensagens difamatórias, caluniosas ou injuriosas ou o comprovado vínculo entre o meio de comunicação e o candidato. Por essa razão, é certo que 'a livre circulação de pensamentos, opiniões e críticas visam a fortalecer o Estado Democrática de Direito e à democratização do debate no ambiente eleitoral, de modo que a intervenção desta JUSTIÇA ESPECIALIZADA deve ser mínima em preponderância ao direito à liberdade de expressão. Ou seja, a sua atuação deve coibir práticas abusivas ou divulgação de notícias falsas, de modo a proteger a honra dos candidatos e garantir o livre exercício do voto' (AgR–REspe 0600396–74, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 21/3/2022). No caso, no tocante ao primeiro aspecto impugnado, embora a Representante afirme que a propaganda reproduz teor ofensivo à honra do candidato, verifica–se que o conteúdo da publicidade, de forma crítica, visa a questionar ações ocorridas durante os governos do Partido dos Trabalhadores, consubstanciadas nos empréstimos realizados a Cuba e Venezuela, isto é, tema que guarda relação com a política internacional do País e, dessa forma, mostra–se inserido no debate eleitoral. Nada obstante o tom ácido empregado, vê–se que publicidade em nenhum momento questiona a legalidade ou a irregularidade das operações financeiras ou atribui ao candidato Luiz Inácio Lula da Silva adjetivações lesivas à sua honra, tratando–se de críticas de caráter político dirigidas aos próprios empréstimos, cuja realização nem sequer foi questionada pela Representante. Por isso mesmo, ao menos neste juízo de cognição sumária, o teor da propaganda se mostra compatível com a dialética do debate entre as candidaturas, inerente ao ambiente da disputa eleitoral que envolve, naturalmente, questionamentos, mesmo grosseiros, a ações realizadas durante as gestões do candidato e de seu Partido político. De fato, ainda que a jurisprudência do TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL exija, para a configuração de propaganda eleitoral negativa, a existência de 'ato que, desqualificando pré–candidato, venha a macular sua honra ou a imagem ou divulgue fato sabidamente inverídico” (AgR–REspe 0600016–43, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 13/12/2021), também é certo que 'não é qualquer crítica contundente a candidato ou ofensa à honra que caracteriza propaganda eleitoral negativa', de modo que 'as críticas políticas, ainda que duras e ácidas, ampliam o fluxo de informações, estimulam o debate sobre os pontos fracos dos possíveis competidores e de suas propostas e favorecem o controle social e a responsabilização dos representantes pelo resultado das ações praticadas durante o seu mandato' (REspe 0600057–54, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 22/6/2022). Da mesma forma, a orientação jurisprudencial do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é firme no sentido de que, 'ao decidir–se pela militância política, o homem público aceita a inevitável ampliação do que a doutrina italiana costuma chamar de zona di iluminabilitá, resignando–se a uma maior exposição de sua vida e de sua personalidade aos comentários e à valoração do público, em particular, dos seus adversários' (HC 78.426, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ de 7/51999). No mesmo sentido: Inq. 3.546, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 1º/10/2015. Ainda, a discussão a respeito de aspectos dos governos da Venezuela e Cuba, apontados na propaganda como ditaduras, deve ser realizada no contexto do antagonismo e da disputa política, revelando–se inviável transferir a argumentação sobre o tema para o TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, cuja intervenção deve limitar–se à preservação da integridade do processo eleitoral. Do mesmo modo, como bem apontou o Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO na Rp. 0601455–73, a Representante dispõe dos mesmos espaços de comunicação para contraditar tais informações, não se mostrando demonstrada, no ponto, a necessária plausibilidade jurídica dos argumentos que confira respaldo à atuação da Justiça Eleitoral. No que concerne ao outro aspecto impugnado, concernente à relação de Luiz Inácio Lula da Silva com a criminalidade, vê–se que a publicidade, após realizar comparação entre supostos posicionamentos e visões dos candidatos a respeito do combate ao crime, apontando que o candidato da Coligação Representante já foi preso, 'defende saidinha dos presídios e já pediu para soltar sequestradores', divulga falas de dois supostos apoiadores de Jair Messias Bolsonaro: Suposto apoiador: Eu não sei o que vai acontecer com o nosso país se a esquerda pegar. Aí o cidadão de bem vai perder o espaço para os malandros, para os bandidos. Suposto apoiador: Eu vi lá uma reportagem e ele no meio de um traficante lá, né. Aí não tem jeito né? No ponto, embora o teor das falas não permita estabelecer, ao menos neste juízo de mera delibação, a efetiva relação existente entre essas falar e a visita de Luiz Inácio Lula da Silva ao Complexo do Alemão, há nítido intuito de vincular a figura do candidato à criminalidade, a partir de fato inverídico. Isso porque, a propaganda, como visto, aponta que o candidato esteve no 'meio de traficantes', situação que se mostra desprovida de substrato fático, extrapolando os limites do debate político, pois constitui conteúdo sem veracidade e ofensivo à honra e a imagem, o que não pode ser tolerado por esta CORTE, notadamente por se tratar de notícia divulgada durante o 2º turno da eleição presidencial. A divulgação de fato sabidamente inverídico com a aparente finalidade de relacionar a figura do candidato adversário ao tráfico é suficiente para configurar propaganda eleitoral negativa, na linha da jurisprudência do TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, segundo a qual a caracterização do ilícito pressupõe 'ato que, desqualificando pré–candidato, venha a macular sua honra ou a imagem ou divulgue fato sabidamente inverídico' (AgR–REspe 0600016–43, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO). Por fim, considerada a natureza satisfativa e irreversível da medida, mostra–se inviável, neste momento processual, autorizar o direito de resposta. Nessa linha: Rp 060137512, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, mural eletrônico em 16/10/2022; Rp 060163446/DF, rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, mural eletrônico de 9/10/2018; Rp 060151063/DF, rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, mural eletrônico de 10/11/2018. Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE A LIMINAR, para que: i) os Representados, no que concerne à vinculação do candidato ao tráfico, observados os limites explicitados na presente decisão, procedam à imediata remoção do conteúdo impugnado, sob pena de multa diária de R$ 100.000,00 (cem mil reais), a contar de 2 horas da ciência da presente decisão; ii) os Representados se abstenham de realizar novas publicações sobre os fatos considerados inverídicos, tanto em concessionárias do serviço público como nas redes sociais, sob pena de multa diária de R$ 100.000,00 (cem mil reais), para cada um, por reiteração. Citem–se os Representados para, querendo, apresentar sua defesa em ambos os feitos, nos termos dos arts. 18 e 33 da Res.–TSE 23.608/2019. Encaminhem–se os autos ao eminente Relator para fins de referendo, nos termos do art. 2º da Portaria 791/2022. Publique–se com urgência. Brasília, 23 de outubro de 2022. Ministro ALEXANDRE DE MORAES Presidente