TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL REPRESENTAÇÃO Nº 0601764–36.2018.6.00.0000 – CLASSE 11541 – BRASÍLIA – DISTRITO FEDERAL Relator: Ministro Sérgio Banhos Representantes: Coligação O Povo Feliz de Novo (PT/PCdoB/PROS) e Fernando Haddad Advogados: Miguel Filipi Pimentel Novaes e outros Representada: Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. DECISÃO Trata–se de representação, com pedido de direito de resposta e de tutela de urgência, ajuizada pela Coligação O Povo Feliz de Novo e por Fernando Haddad contra Facebook Serviços Online do Brasil Ltda., em razão de suposta propaganda irregular na qual estariam sendo divulgadas informações falsas na Internet, mediante a veiculação de ofensas, em violação ao disposto no art. 58, § 1º, inciso IV, e no art. 15, inciso IV, alíneas a e b, da Res.–TSE nº 23.547/2017. Os representantes alegam, em síntese, que (ID 547758): a) desde o início das eleições, a coligação representante vem sendo atacada nas redes sociais pela disseminação de fake news nas mais diversas plataformas, tais como Facebook, Instagram, Twitter, YouTube, Whatsapp e blogs; b) foram veiculadas (i) notícias falsas afirmando que o candidato Fernando Haddad, por meio do PLC no 122, objetiva prender e torturar padres e pastores; (ii) publicações atribuindo ao candidato Haddad a frase “a igreja vai pagar caro por cada dia que deixou encarcerado o verdadeiro filho de Deus, Lula”; e (iii) captura de tela que atribui ao Padre Fábio de Melo texto nunca publicado por ele; c) “a liberdade de expressão é garantia constitucional devidamente consignada na Carta Magna, mais precisamente nos seus artigos 5º e 220. Todavia tal garantia não é absoluta, sendo certo que havendo abuso no uso de tal liberdade surge a possibilidade de aplicação do direito de resposta” (p. 8); d) deve incidir no caso o disposto no art. 41, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.504/1997 quanto ao exercício do poder de polícia pela Justiça Eleitoral para coibir práticas ilegais, sem que tal providência constitua censura prévia; e) houve a clara intenção de criar estado emocional e mental nos espectadores de forma a influenciar negativamente o eleitorado em desfavor dos representantes; f) as pessoas responsáveis pelas publicações tinham a intenção de agredir, injuriar, difamar e caluniar os representantes, mediante a veiculação de afirmações inverídicas; e g) a impossibilidade de identificar os autores das publicações revela outra violação legal, pois a lei proíbe o anonimato, ainda mais por meio de cadastro falso, a teor dos arts. 57–B, §§ 2º e 5º, e 57–D, caput, §§ 2º e 3º, da Lei nº 9.504/1997. Defendem a presença do fumus boni iuris, diante da probabilidade do direito pretendido, e do periculum in mora, que se materializa na iminência do término do segundo turno das eleições. Assim, pleiteiam a concessão de liminar, para que seja determinada a imediata retirada das mídias veiculadas nos oito links indicados. Requerem, ainda (p. 13–14): A intimação do Facebook (também responsável pelo Instagram) para que, no prazo assinalado pelo Juízo, forneça os dados das pessoas ora representadas, responsáveis pelas páginas, contas e canais, com a identificação do número do IP da conexão usada para a realização do cadastro inicial. No mérito, pugnam pela procedência da representação, para que (p. 14): a) Seja deferido o Pedido de Direito de Resposta para que, nos termos da Lei nº 9.504/1997, arts. 58, §3º, IV, “a” e “b” e da Resolução nº 23.547/2017, do TSE, art. 15, IV, “c” e “d”, os ofensores divulguem a resposta do ofendido, sedimentada pela íntegra da decisão a ser proferida, em até 48h após sua entrega, empregando nessa divulgação o mesmo impulsionamento de conteúdo eventualmente contratado e outros elementos de realce usados na ofensa, ficando a resposta disponível em tempo não inferior ao tempo em que esteve disponível a mensagem ofensiva; b) No mérito, pela procedência dos pedidos, com a condenação dos divulgadores da propaganda eleitoral irregular à obrigação de retirar definitivamente os conteúdos ofensivos indicados, e a imposição de multa aos responsáveis pela divulgação da propaganda eleitoral irregular, nos termos dos arts. 57–B, §2º e 57–D, § 2º, da Lei nº 9.504/97, quanto aos eventuais perfis falsos e anônimos. Em razão do pedido de tutela provisória, deixou–se de proceder à notificação imediata, fazendo–se os autos conclusos, conforme o art. 8º, § 5º, da Res.–TSE nº 23.547/2017. É o relatório. Decido. Registre–se, inicialmente, que a atuação da Justiça Eleitoral, em relação a conteúdos divulgados na Internet, deve ser realizada com a menor interferência possível, tal como dispõe o art. 33 da Res.–TSE nº 23.551/2017: Art. 33. A atuação da Justiça Eleitoral em relação a conteúdos divulgados na internet deve ser realizada com a menor interferência possível no debate democrático (Lei nº 9.504/1997, art. 57–J). § 1° Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, as ordens judiciais de remoção de conteúdo divulgado na internet serão limitadas às hipóteses em que, mediante decisão fundamentada, sejam constatadas violações às regras eleitorais ou ofensas a direitos de pessoas que participam do processo eleitoral. Nesse sentido, oportuno destacar que o Ministro Carlos Horbach, ao apreciar a liminar na Rp nº 0601727–09/DF, propôs o estabelecimento de balizas objetivas que permitiriam separar os casos em que é justificável a remoção de conteúdos veiculados na Internet daqueles que a interferência da Justiça Eleitoral se apresenta como “despicienda e, até mesmo, danosa”, in verbis: [...] é recomendável o estabelecimento de balizas claras e objetivas que permitam separar os casos em que tal interferência é justificável daqueles em que ela se apresenta como despicienda e, até mesmo, danosa. O primeiro referencial se retira do art. 22, § 1º, in fine, da mencionada Res.–TSE nº 23.551/2017, o qual explicita que a liberdade de manifestação do eleitor é “passível de limitação quando ocorrer ofensa à honra de terceiros ou divulgação de fatos sabidamente inverídicos”. Essa possibilidade de limitação, porém, não é automática, ou seja, podem ser estipulados critérios complementares a indicar a limitação, ou não, da liberdade de expressão; o que resta ainda mais evidente quando se interpreta o art. 22 em consonância com o art. 33 da resolução sob enfoque. Em outras palavras, quando a liberdade de manifestação do eleitor se concretiza por meios virtuais, como no caso dos autos, em que utilizadas redes sociais, devem ser cotejados outros aspectos complementares, de modo exatamente a não tolher a liberdade do debate democrático na Internet. Um primeiro referencial complementar a ser verificado é o do estabelecimento, no âmbito da própria rede social, do contraditório de ideias, por meio do qual as informações veiculadas são postas em xeque, submetendo–as ao soberano juízo crítico do eleitor. Intervenções em debates nos quais estabelecido o contraditório caracterizariam atitude paternalista da Justiça Eleitoral, pressupondo a ausência de capacidade do eleitor para avaliar os conteúdos que lhe são apresentados. Com efeito, se o debate democrático já se estabeleceu no ambiente virtual, não há razão para a atuação corretiva do Estado, por meio de um provimento jurisdicional. Ademais, um segundo critério deve ser definido, qual seja, o da potencialidade lesiva das postagens cuja remoção se busca. O referencial do potencial lesivo é utilizado pela jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral em diferentes matérias, nas quais a ilicitude da conduta deve ser avaliada em conjunto com sua aptidão para desequilibrar o pleito. O potencial lesivo de material postado na Internet já foi objeto de consideração pelo Plenário do TSE, que o considerou como elemento fundamental para a caracterização da irregularidade do conteúdo, como se pode verificar no julgamento da Rp nº 817–70/DF, rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23.10.2014. Evidentemente, há de se considerar de modo distinto conteúdos veiculados em sítio com livre e grande acesso, em uma página de rede social com milhares de seguidores ou em um perfil pessoal com poucas conexões, cujo alcance orgânico é ínfimo, pois cada uma dessas possibilidades de divulgação de ideias na Internet tem potencial lesivo diferenciado. Em síntese, tratando–se de conteúdos veiculados no ambiente especialmente livre da Internet, além da ofensa à honra ou da constatação da patente falsidade, há de se considerar a existência de contraditório na própria rede e o potencial lesivo da postagem, que pode ser avaliado, por exemplo, pelo número de compartilhamentos, de comentários ou de reações de apoio ou rejeição dos demais usuários. É com base nesses parâmetros que devem ser analisadas, cuidadosa e individualmente, as postagens impugnadas nesta representação. Adotando as balizas estabelecidas pelo Ministro Carlos Horbach, não verifiquei nas publicações combatidas, ao menos em juízo de cognição sumária, elementos suficientes à configuração de nenhuma transgressão capaz de desequilibrar a disputa eleitoral. É natural que pessoas públicas, como o notório candidato, estejam mais expostas à opinião pública, o que não revela, por si só, violação aos direitos da personalidade. É certo que “o caráter dialético imanente às disputas político–eleitorais exige maior deferência à liberdade de expressão e de pensamento, razão pela qual se recomenda a intervenção mínima do Judiciário nas manifestações e críticas próprias do embate eleitoral, sob pena de se tolher substancialmente o conteúdo da liberdade de expressão” (AgR–RO no 758–25/SP, rel. Min. Luiz Fux, DJe de 13.9.2017). Vale lembrar que a liberdade de expressão não abarca somente as opiniões inofensivas ou favoráveis, mas também aquelas que possam causar transtorno ou inquietar pessoas, pois a democracia se assenta no pluralismo de ideias e pensamentos (ADI no 4439/DF, rel. Min. Roberto Barroso, rel. p/ ac. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe de 21.6.2018). Ademais, como decidido pelo Ministro Luis Felipe Salomão na Rep. nº 06011758–29, ainda que 'encontradas publicações que apresentam realmente teor ofensivo ou negativo, é forçoso reconhecer que exteriorizam o pensamento crítico dos usuários das plataformas de rede sociais ora impugnadas, de modo que a liberdade de expressão no campo político–eleitoral abrange não só manifestações, opiniões e ideias majoritárias, socialmente aceitas, elogiosas, concordantes ou neutras, mas também aquelas minoritárias, contrárias às crenças estabelecidas, discordantes, críticas e incômodas'. É que 'o controle sobre quais conteúdos ou nível das críticas veiculadas, se aceitáveis ou não, deve ser realizado pela própria sociedade civil, porquanto a atuação da Justiça Eleitoral no âmbito da Internet e redes sociais, ainda que envolva a honra e reputação dos políticos e candidatos, deve ser minimalista, sob pena de silenciar o discurso dos cidadãos comuns no debate democrático'. Pelas razões expostas, indefiro a liminar. Proceda–se à citação da representada para que apresente defesa, no prazo de um dia, nos termos do art. 8º, caput, c.c. o § 5º da Res.–TSE nº 23.547/2017. Após, intime–se pessoalmente o representante do Ministério Público Eleitoral para que se manifeste, no prazo de um dia, conforme o art. 12 da mesma resolução. Publique–se. Intimem–se. Brasília, 19 de outubro de 2018. Ministro SERGIO SILVEIRA BANHOS Relator