TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL (11527) Nº 0601779–05.2018.6.00.0000 (PJe) – BRASÍLIA – DISTRITO FEDERAL RELATOR: MINISTRO JORGE MUSSI REPRESENTANTE: PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA (PDT) – NACIONAL REPRESENTANTE: COLIGAÇÃO BRASIL SOBERANO (PDT/AVANTE) ADVOGADO : TRAJANO RICARDO MONTEIRO RIBEIRO – OAB RJ 31200 ADVOGADA : JESSICA MARIA MENDONCA DE LIMA MELO – OAB PE3667000A ADVOGADO : LAURO MARIO PERDIGAO SCHUCH – OAB RJ037500 ADVOGADO : BRUNO RUAS CARNEIRO DE CASTRO MOREIRA – OAB RJ148494 ADVOGADO : MARCOS RIBEIRO DE RIBEIRO – OAB RJ62818 ADVOGADO : IAN RODRIGUES DIAS – OAB DF10074 ADVOGADA : MARA DE FATIMA HOFANS – OAB RJ68152 ADVOGADO : WALBER DE MOURA AGRA – OAB PE0075700A ADVOGADO : FRANCISCO DE QUEIROZ BEZERRA CAVALCANTI – OAB PE0508700A ADVOGADO : RODOLFO MOTA VALENCA DE ARAUJO GONCALVES – OAB PE4454500A REPRESENTADO : JAIR MESSIAS BOLSONARO REPRESENTADO : ANTONIO HAMILTON MARTINS MOURAO REPRESENTADO : LUCIANO HANG REPRESENTADA : COLIGAÇÃO BRASIL ACIMA DE TUDO, DEUS ACIMA DE TODOS (PSL/PRTB) DECISÃO O Partido Democrático Trabalhista (PDT) e a Coligação Brasil Soberano (PDT e AVANTE) ajuizaram, com fundamento nos arts. 14, § 9º, da Constituição e 22 da Lei Complementar nº 64, de 1990, Ação de Investigação Judicial Eleitoral em face de Jair Messias Bolsonaro e Antonio Hamilton Martins Mourão – candidatos, nesta ordem, a Presidente e Vice–Presidente da República nas Eleições de 2018 –, da Coligação Brasil Acima de Tudo, Deus Acima de Todos (PSL/PRTB) e de Luciano Hang. Noticiaram os autores tratar–se de ação “intentada em razão dos atos de abuso de poder econômico, fraude e ilicitude em captação e gastos de campanha”, com base em reportagem do veículo “Folha de São Paulo” de 18/10/2018, os quais estariam consubstanciados, segundo a inicial, na arrecadação e utilização de recursos derivados de fontes ilícitas; na realização de gastos não contabilizados na prestação de contas; na “desequiparação eleitoral” decorrente de divulgação de propaganda eleitoral ilícita; na realização de gastos acima do limite permitido em lei; e finalmente, na fraude à vontade livre e consciente dos eleitores, todos praticados pelos demandados, em mácula ao pleito de 2018. Asseveraram que, de acordo com a aludida matéria jornalística, empresários estariam financiando campanha contra o PT pelo aplicativo de mensagens WhatsApp, “ao arrepio da contabilidade oficial”, mediante um serviço denominado “Disparo em Massa”, prática que teria beneficiado a candidatura do primeiro representado, em prejuízo dos demais candidatos, num “flagrante desequilíbrio entre a paridade das armas dos concorrentes”. Segundo insistem, o mais prejudicado pelas referidas condutas teria sido o candidato Ciro Gomes, e que tais veiculações irregulares denegriram a imagem do Partido dos Trabalhadores, prejudicaram todos os seus opositores desde o primeiro turno, “sendo essa uma das principais razões que fez com que o candidato Ciro Gomes não chegasse ao segundo turno”. Salientaram que a prática abusiva viria ocorrendo desde o início do período eleitoral, com a disseminação de fake news, sustentando, como prova do alegado, a circunstância de ter o TSE julgado procedente representação eleitoral ajuizada contra o ora representado Luciano Hang, em decorrência do impulsionamento pago na rede social Facebook de mensagem favorável ao candidato Jair Bolsonaro. Consignaram estar materializado o abuso do poder econômico no “uso exacerbado do poder econômico para desequiparar a paridade de armas e, provavelmente, a utilização de valores acima do limite máximo permitido para gastos nas eleições”, o que atrairia a aplicação das sanções do inciso XIV do art. 22 da LC nº 64/90. (destaques no original) Aduziram, quanto ao tema da alegada ilicitude na arrecadação de gastos de campanha, que a despeito da ação prevista no art. 30–A da Lei das Eleições, não haveria óbice para que os mesmos fatos sejam investigados de molde a dar suporte, no momento oportuno, ao ajuizamento da ação cabível. Argumentaram que a vontade popular teria sido “auferida de modo viciado, fraudando–a absurdamente por meio de fake news”, devendo o abuso de poder e as ilicitudes na arrecadação e gastos expressos ser enquadrados nos arts. 222 e 237 do Código Eleitoral, de modo que os votos recebidos pela chapa dos candidatos Jair Bolsonaro e Hamilton Mourão deveriam ser anulados e, consequentemente, convocadas novas eleições. Pontuaram, quanto à produção de provas, que a ação tomou como parâmetro fatos notórios, amplamente divulgados nos veículos de comunicação, e que seria de conhecimento comum a prática reiterada de disseminação de fake news e a notícia de contratação de impulsionamento de conteúdo falso por pessoa jurídica (via WhatsApp) durante o pleito. Arrolaram testemunhas, pugnaram pela obtenção de documentos e informações junto às empresas indicadas como responsáveis pelas noticiadas práticas abusivas, além de documentação alusiva à prestação de contas dos candidatos representados, e a quebra de sigilo bancário, telefônico e telemático do representado Luciano Hang e das pessoas jurídicas que aponta. Em tutela de urgência, os representantes pleitearam a intimação de todos os representados das empresas identificadas na reportagem veiculada no jornal Folha de São Paulo e outros arrolados, para que se eximam de praticar qualquer ato de divulgação de mensagens pelo WhatsApp ou qualquer outra rede social, tendo em vista sua expressa vedação legal, reputando presentes os requisitos exigidos. Requereram, ao final: a) Liminarmente, sejam intimados os réus para que se eximam, todos, de veicular qualquer notícia, no intento de resguardar a rigidez do processo democrático, de forma direta ou indireta, por intermédio de rede social, principalmente WhatsApp, sob pena de multa a ser firmada por esta Corte, arrimado no art. 139, IV, CPC; b) Citadas as partes investigadas, para, querendo, no prazo de 05 (cinco) dias, defender–se; c) Intime–se o Douto Representante do Ministério Público Eleitoral; d) No mérito, pugna–se pela total procedência da ação e, consoante entendimento do art. 14, § 9º da Constituição Federal e do inciso XIV, do art. 22, da Lei Complementar n. 64/1990, que seja declarada a inelegibilidade de todos os Investigados para as eleições presentes e as que se realizarem nos 08 (oito) anos subsequentes, bem como o indeferimento do registro, cassação do diploma ou perda do mandato dos candidatos, a depender do lapso temporal da decisão. Consequentemente, que sejam novas eleições convocadas. e) Alternativamente, caso, em hipótese muito remota, não houver a configuração do abuso de poder econômico, que haja a subsunção na fattispecie do artigo 222 do Código Eleitoral, fazendo com que os votos direcionados ao candidato Jair Bolsonaro e seu vice, Hamilton Mourão, sejam considerados votos nulos, convocando–se, incontinenti, novas eleições para Presidente e Vice–Presidente da República Federativa do Brasil. Recebi o processo concluso em 20/10/2018, às 11h16. Relatados, decido. Preliminarmente, verifico que a ação foi intentada contra parte ilegítima para figurar no polo passivo de ação de investigação judicial eleitoral, uma vez que as sanções de inelegibilidade e cassação do registro ou diploma, previstas na Lei Complementar nº 64/90, não podem ser cominadas a pessoas jurídicas, consoante o entendimento desta Corte Superior, firmado em diversos julgados: AgR–Rp nº 3217–96/DF, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJe de 30/11/2010; AgRgRp nº 1.229/DF, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 13/12/2006; e Rp nº 720/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 24/6/2005. Em razão disso, reconheço de ofício a ilegitimidade passiva e extingo o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, e § 3º do Código de Processo Civil, relativamente à Coligação Brasil Acima de Tudo, Deus Acima de Todos (PSL/PRTB). Passo ao exame do pedido liminar e observo, de plano, que a matéria aqui tratada tem grande similitude com a da AIJE nº 0601771–28.2018.6.00.0000–DF (PJe), ajuizada, no dia imediatamente anterior a este feito (18), pela Coligação “O Povo Feliz de Novo” (PT/PCdoB/PROS), apresentando as peças iniciais de ambas as ações fundamentação apoiada nas mesmas matérias jornalísticas, em face do que a solução deste processo estará apoiada nos fundamentos ali enunciados, ora aplicados como razão de decidir. Como assentei na decisão proferida na referida AIJE (ID nº 553498), a matéria alusiva à propaganda eleitoral na internet tem exaustivo regramento previsto nos arts. 57–A e seguintes da Lei nº 9.504, de 1997, tendo esta Corte Superior editado regulamentação de caráter permanente para todos os pleitos, mediante a Res.–TSE nº 23.551, de 2017, que dispõe sobre propaganda eleitoral, utilização e geração de horário gratuito e condutas ilícitas em campanha eleitoral, de cujo texto merecem destaques os seguintes dispositivos: Art. 22. É permitida a propaganda eleitoral na internet a partir do dia 16 de agosto do ano da eleição (Lei nº 9.504/1997, art. 57–A). § 1º A livre manifestação do pensamento do eleitor identificado ou identificável na internet somente é passível de limitação quando ocorrer ofensa à honra de terceiros ou divulgação de fatos sabidamente inverídicos. § 2º O disposto no § 1º se aplica, inclusive, às manifestações ocorridas antes da data prevista no caput, ainda que delas conste mensagem de apoio ou crítica a partido político ou a candidato, próprias do debate político e democrático. Art. 23. A propaganda eleitoral na internet poderá ser realizada nas seguintes formas ( Lei nº 9.504/1997, art. 57–B, incisos I a IV): I – em sítio do candidato, com endereço eletrônico comunicado à Justiça Eleitoral e hospedado, direta ou indiretamente, em provedor de serviço de internet estabelecido no País; II – em sítio do partido político ou da coligação, com endereço eletrônico comunicado à Justiça Eleitoral e hospedado, direta ou indiretamente, em provedor de serviço de internet estabelecido no País; III – por meio de mensagem eletrônica para endereços cadastrados gratuitamente pelo candidato, pelo partido político ou pela coligação; IV – por meio de blogues, redes sociais, sítios de mensagens instantâneas e aplicações de internet assemelhadas cujo conteúdo seja gerado ou editado por: a) candidatos, partidos políticos ou coligações; ou b) qualquer pessoa natural, desde que não contrate impulsionamento de conteúdos. § 1º Os endereços eletrônicos das aplicações de que trata este artigo, salvo aqueles de iniciativa de pessoa natural, deverão ser comunicados à Justiça Eleitoral, podendo ser mantidos durante todo o pleito eleitoral os mesmos endereços eletrônicos em uso antes do início da propaganda eleitoral (Lei nº 9.504/1997, art. 57–B, § 1º). § 2º Não é admitida a veiculação de conteúdos de cunho eleitoral mediante cadastro de usuário de aplicação de internet com a intenção de falsear identidade ( Lei nº 9.504/1997, art. 57–B, § 2º). § 3º É vedada a utilização de impulsionamento de conteúdos e ferramentas digitais não disponibilizadas pelo provedor da aplicação de internet, ainda que gratuitas, para alterar o teor ou a repercussão de propaganda eleitoral, tanto próprios quanto de terceiros ( Lei nº 9.504/1997, art. 57–B, § 3º). § 4º O provedor de aplicação de internet que possibilite o impulsionamento pago de conteúdos deverá contar com canal de comunicação com seus usuários e somente poderá ser responsabilizado por danos decorrentes do conteúdo impulsionado se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente pela Justiça Eleitoral (Lei nº 9.504/1997, art. 57–B, § 4º). § 5º A violação do disposto neste artigo sujeita o usuário responsável pelo conteúdo e, quando comprovado seu prévio conhecimento, o beneficiário, à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 30.000,00 (trinta mil reais) ou em valor equivalente ao dobro da quantia despendida, se esse cálculo superar o limite máximo da multa (Lei nº 9.504/1997, art. 57–B, § 5º). § 6º A manifestação espontânea na internet de pessoas naturais em matéria político–eleitoral, mesmo que sob a forma de elogio ou crítica a candidato ou partido político, não será considerada propaganda eleitoral na forma do inciso IV, devendo observar, no entanto, os limites estabelecidos no § 1º do art. 22 desta resolução (Lei nº 9.504/1997, art. 57–J). § 7º Para os fins desta resolução, inclui–se entre as formas de impulsionamento de conteúdo a priorização paga de conteúdos resultantes de aplicações de busca na internet (Lei nº 9.504/1997, art. 26, § 2º). Art. 24. É vedada a veiculação de qualquer tipo de propaganda eleitoral paga na internet, excetuado o impulsionamento de conteúdos, desde que identificado de forma inequívoca como tal e contratado exclusivamente por partidos políticos, coligações e candidatos e seus representantes (Lei nº 9.504/1997, art. 57–C, caput). § 1º É vedada, ainda que gratuitamente, a veiculação de propaganda eleitoral na internet em sítios (Lei nº 9.504/1997, art. 57–C, § 1º, incisos I e II). I – de pessoas jurídicas, com ou sem fins lucrativos; II – oficiais ou hospedados por órgãos ou por entidades da administração pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. § 2º A violação do disposto neste artigo sujeita o responsável pela divulgação da propaganda ou pelo impulsionamento de conteúdos e, quando comprovado seu prévio conhecimento, o beneficiário, à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 30.000,00 (trinta mil reais) ou em valor equivalente ao dobro da quantia despendida, se esse cálculo superar o limite máximo da multa (Lei nº 9.504/1997, art. 57–C, § 2º). § 3º O impulsionamento de que trata o caput deste artigo deverá ser contratado diretamente com provedor da aplicação de internet com sede e foro no País, ou de sua filial, sucursal, escritório, estabelecimento ou representante legalmente estabelecido no País e apenas com o fim de promover ou beneficiar candidatos ou suas agremiações (Lei nº 9.504/1997, art. 57–C, § 3º). (...) Art. 25. É livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato durante a campanha eleitoral, por meio da internet, assegurado o direito de resposta, nos termos dos arts. 58, § 3º, inciso IV, alíneas a, b e c, e 58–A da Lei nº 9.504/1997, e por outros meios de comunicação interpessoal mediante mensagem eletrônica (Lei nº 9.504/1997, art. 57–D, caput). § 1º A violação do disposto neste artigo sujeitará o responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado seu prévio conhecimento, o beneficiário à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 30.000,00 (trinta mil reais) (Lei nº 9.504/1997, art. 57–D, § 2º). § 2º Sem prejuízo das sanções civis e criminais aplicáveis ao responsável, a Justiça Eleitoral poderá determinar, por solicitação do ofendido, a retirada de publicações que contenham agressões ou ataques a candidatos em sítios da internet, inclusive redes sociais (Lei nº 9.504/1997, art. 57–D, § 3º). § 3º Nos casos de direito de resposta em propaganda eleitoral realizada na internet, prevista no art. 58, § 3º, inciso IV, da Lei nº 9.504/1997, em se tratando de sítio eletrônico que não exerça controle editorial prévio sobre o conteúdo publicado por seus usuários, a obrigação de divulgar a resposta recairá sobre o usuário responsável pela divulgação do conteúdo ofensivo, na forma e pelo tempo que vierem a ser definidos na respectiva decisão judicial. (sem destaques no original). A norma de regência, destarte, contempla os mecanismos aptos a fazer cessar eventual violação às prescrições a que, em matéria de liberdade de veiculação de manifestação do pensamento político–eleitoral, estão sujeitos os cidadãos em geral, os candidatos, os partidos e as coligações, impondo obrigações, inclusive, aos provedores de aplicação de internet. Da análise da peça inaugural, extrai–se a pretensão da autora de, em sede liminar, promover a intimação dos réus “para que se eximam, todos, de veicular qualquer notícia, no intento de resguardar a rigidez do processo democrática, de forma direta ou indireta, por intermédio de rede social, principalmente WhatsApp, sob pena de multa”. Ao decidir, no dia 19 do mês em curso, a mencionada ação investigatória que a esta precedeu, afirmei que a reprimenda a ser aplicada por esta Justiça Especializada pelo uso de publicidade de caráter eleitoral, certa e determinada, tida como ilícita situa–se em sede própria, qual seja, a representação de que cuida o art. 101 da mencionada Res.–TSE nº 23.551, de 2017, observado o devido processo legal, tendo a jurisprudência do TSE se orientado, quanto ao tema, no sentido de prestigiar a liberdade de manifestação do pensamento, de expressão e de informação. A corroborar esse entendimento, seguem as ementas de julgados recentes deste Tribunal Superior: ELEIÇÕES 2018. RECURSO INOMINADO. REPRESENTAÇÃO. PRESIDENTE DA REPÚBLICA. PROPAGANDA NEGATIVA ANTECIPADA. REPERCUSSÃO DE MATÉRIA JORNALÍSTICA. LIBERDADE DE EXPRESSÃO E INFORMAÇÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE CONFIGUREM PROPAGANDA ANTECIPADA. DIVULGAÇÃO DE INFORMAÇÃO DIFAMATÓRIA E SABIDAMENTE INVERÍDICA. INEXISTÊNCIA. DESPROVIMENTO. 1. Os fatos sabidamente inverídicos a ensejar a ação repressiva da Justiça Eleitoral são aqueles verificáveis de plano. 2. Não há, na publicação questionada, afirmações cujas falsidades sejam evidentes, perceptíveis de plano, considerando tratar–se de publicação que faz referência à matéria jornalística publicada pela revista Veja e que já vem sendo repercutida em diversos veículos de comunicação. 3. A publicação apontada pelo recorrente como caluniosa, negativa e inverídica está situada dentro dos limites referentes aos direitos à livre manifestação do pensamento e à liberdade de expressão e informação, de alta relevância no processo democrático. 4. Recurso em representação desprovido. (Rp nº 0600894–88.2018.6.00.0000/DF (PJe), Rel. Min. Sergio Silveira Banhos, PSESS de 30/8/2018). ELEIÇÕES 2018. RECURSO INOMINADO. REPRESENTAÇÃO. VÍDEO VEICULADO NA INTERNET. COMENTARISTAS EM PROGRAMA DE RÁDIO. CRÍTICAS A CANDIDATO. PESSOA PÚBLICA. EXERCÍCIO DAS LIBERDADES DE IMPRENSA E DE OPINIÃO. DESPROVIMENTO. 1. As afirmações impugnadas, proferidas em programa de rádio produzido pela representada, encontram–se dentro dos limites das liberdades de imprensa e de opinião, especialmente por que dirigidas contra pessoa pública, que se encontra em meio à disputa eleitoral. 2. O direito de resposta deve ser recurso extremo, em relação a fato sabidamente inverídico e em grau máximo de convencimento quanto ao caráter ofensivo da manifestação impugnada, em deferência à liberdade de expressão e em estímulo ao debate político. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido como recurso inominado, a que se nega provimento. (Rp nº 0601028–18.2018.6.00.0000/DF (PJe), Rel. Min. Carlos Horbach, PSESS de 20/9/2018). Conforme igualmente repisei ao examinar a AIJE nº 0601771–28, a concessão da tutela cautelar pleiteada, espécie do gênero tutela de urgência, exige, segundo o art. 300 do CPC/2015, a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Apesar da previsão legal de concessão de liminares antes mesmo da oitiva da parte contrária, postergando–se o contraditório, essa medida deve ser acompanhada de muita cautela no caso concreto e concedida em caráter excepcional, de forma a prestigiar as garantias constitucionais. Na mesma linha de fundamentação, à vista da identidade das circunstâncias, há de se dar igual encaminhamento à postulação ora formulada. Na questão posta pela coligação autora, mostra–se evidente o caráter por demais genérico do pedido, ao fazer referência à intimação de “todos os representantes das empresas identificadas na reportagem veiculada no jornal Folha de São Paulo e outros arrolados, para que se eximam de praticar qualquer ato de divulgação de mensagens através do WhatsApp ou qualquer outra rede social, tendo em vista sua expressa vedação legal”. Diante do exposto, no que concerne à letra “a” dos pedidos, haja vista a amplitude dos termos da postulação e a circunstância de estar toda a argumentação desenvolvida pela representante assentada em matérias jornalísticas, cujos elementos não ostentam aptidão para, em princípio, nesta fase processual de cognição sumária, demonstrar a plausibilidade da tese em que se fundam os pedidos e o perigo de se dar o eventual provimento em momento próprio, no exame aprofundado que a regular instrução assegurará (LC nº 64/90, art. 22, V a VIII), à míngua dos pressupostos autorizadores, indefiro a tutela liminar pleiteada. Notifiquem–se os representados para, querendo, apresentarem ampla defesa, nos termos e para os fins do disposto no art. 22, I, a, da LC nº 64, de 1990. Publique–se e intimem–se. Após, à Secretaria Judiciária para atualização da autuação deste processo. Brasília, 21 de outubro de 2018. Ministro JORGE MUSSI Corregedor–Geral da Justiça Eleitoral