TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL DIREITO DE REPOSTA (12625) Nº 0600922–17.2022.6.00.0000 (PJe) – BRASÍLIA – DISTRITO FEDERAL Relatora: Ministra Maria Claudia Bucchianeri Representante: Coligação Brasil da Esperança Advogados(as): Eugênio José Guilherme de Aragão e outros(as) Representadas: Rádio Panamericana S.A. e outra Advogados(as): Alexandre Fidalgo e outros(as) DECISÃO Trata–se de representação por direito de resposta ajuizada pela Coligação Brasil da Esperança em desfavor da Rádio Panamericana S.A. e de Zoe Maria Fernández Martínez, com fundamento no art. 58, § 1º da Lei nº 9.504/1997 e no art. 31 da Res.–TSE nº 23.608/2019, por suposta ofensa ao candidato ao cargo de presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva durante transmissão de programa de rádio. A representante afirma que, em 31.8.2022, a segunda representada, Zoe Maria Fernández Martínez, durante a transmissão do programa intitulado “Morning Show”, veiculado na rádio Jovem Pan e também nas redes sociais e no sítio eletrônico da primeira representada na Internet, assim como em seu canal no YouTube, teria proferido falas de conteúdo ofensivo e divulgado informações retiradas de contexto a respeito do candidato Lula, acusando–o “(i) de ter mentido sobre o seu estado de inocência; (ii) e de ter sido beneficiado indevidamente por decisões proferidas no âmbito desse eg. Tribunal Superior Eleitoral” (ID 158002787, p. 4). Argui que as falas da participante do programa teriam extrapolado o direito de crítica política e veiculado desinformação, ao afirmar que contra o referido candidato recairia mácula pregressa em âmbito criminal e que todas as decisões proferidas por esta Corte que recriminaram a veiculação de fake news promovidas contra o ex–presidente seriam infundadas e incompatíveis com a realidade, razão pela qual entende legitimado o pedido de direito de resposta. Sustenta, quanto à afirmação inverídica de que Lula teria mentido ao dizer ter sido inocentado, que, de acordo com o art. 5º, inciso LVII, da CF/1988, o estado de inocência somente pode ser infirmado com o trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória, inexistente na espécie. Afirma que, além disso, o Comitê de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU), assim como os Tribunais de Justiça brasileiros, em mais de vinte oportunidades, teriam reconhecido o estado de inocência do ex–presidente, devendo ser respeitados os seus direitos políticos e preservada a lisura do processo eleitoral. Aduz ter sido teratológica a afirmação no sentido de que este Tribunal teria determinado a remoção de publicações veiculadas na Internet, mesmo elas tendo imputado, ao ex–presidente Lula, fatos supostamente verdadeiros. Cita nove representações relacionadas a desinformações que, em sede de liminar, teriam sido acolhidas pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), a fim de demonstrar o poder desinformativo extraído da referida alegação que, por ser infundada, também enseja o devido direito de resposta. Ao final, apresenta os termos da resposta pretendida (p. 18–20) e requer o deferimento da representação “para que nos termos da Lei nº 9.504/1997, art. 58, §3º, IV, ¿a' e da Resolução–TSE nº 23.608/2019, art. 32, IV, ¿d', a resposta seja dada em até 02 (dois) dias, mediante emprego de mesmo impulsionamento de conteúdo eventualmente contratado, em mesmo veículo, espaço, local, horário, página eletrônica, tamanho, caracteres e outros elementos de realce utilizados na ofensa” (p. 19). Junta os documentos de comprovação (IDs 158003189; 158003191; e 158003190). Foi apresentada contestação (ID 158007546), em que as representadas, preliminarmente, alegam a intempestividade da propositura da ação, à consideração de que o programa, que veicula “conteúdo jornalístico” (p. 3), teria sido exibido durante a programação normal da emissora no dia 31.8.2022, portanto, o prazo de dois dias para pedir resposta teria se esgotado em 2.9.2022, operando–se a decadência. Quanto ao mérito, defendem que as falas questionadas constituem exercício da liberdade de expressão e do regular exercício do direito de crítica jornalística. Acrescentam não ter havido propagação de informação inverídica, porque o candidato não foi absolvido pela ONU e que, além disso, o representante não teria legitimidade para se insurgir contra críticas endereçadas ao TSE, razões pelas quais postulam a improcedência da representação. A Procuradoria–Geral Eleitoral ofereceu parecer pela improcedência do pedido, por meio de parecer assim ementado (ID 158018598, p. 1): Eleições 2022. Direito de resposta. O pedido de direito de resposta relativo a notícia ou a crítica veiculada na internet pode ser formulado a qualquer tempo, enquanto o conteúdo impugnado estiver disponível (art. 58, § 1º, IV, da Lei n. 9.504/97). Divulgação de comentários sobre processo criminal envolvendo candidato que não se qualifique como imediata e sabidamente inverídica não enseja direito de resposta. Opinião externada sobre decisões do TSE que não abre margem a invocação de direito de resposta pelo candidato. É o relatório. Passo a apreciar os pedidos veiculados pela representante. Afasto, de saída, a alegada intempestividade do ajuizamento desta representação, arguida pelas representadas. Isso porque, muito embora, nos termos do art. 58, § 1º, inciso II, da Lei nº 9.504/1997, o pedido de direito de resposta relativo a conteúdo veiculado em programação normal das emissoras de rádio e televisão deva mesmo ser formulado no prazo de dois dias, contados da veiculação da ofensa, quando se tratar de conteúdo divulgado também na Internet, como no caso dos autos, o direito de resposta poderá ser exercido a qualquer momento, enquanto o material impugnado não for removido, nos exatos termos do inciso IV do § 1º do mesmo art. 58. Se não, vejamos: Art. 58. A partir da escolha de candidatos em convenção, é assegurado o direito de resposta a candidato, partido ou coligação atingidos, ainda que de forma indireta, por conceito, imagem ou afirmação caluniosa, difamatória, injuriosa ou sabidamente inverídica, difundidos por qualquer veículo de comunicação social. § 1º O ofendido, ou seu representante legal, poderá pedir o exercício do direito de resposta à Justiça Eleitoral nos seguintes prazos, contados a partir da veiculação da ofensa: [...] IV – a qualquer tempo, quando se tratar de conteúdo que esteja sendo divulgado na internet, ou em 72 (setenta e duas) horas, após a sua retirada. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015) Portanto, tendo sido exibido o conteúdo do programa impugnado não somente durante a programação normal da rádio Jovem Pan no dia 31.8.2022, mas, também, nas redes sociais da emissora e nos seus canais na Internet, afasta–se a alegada decadência cogitada pelas representadas, nos termos do inciso IV do § 1º do art. 58 da Lei nº 9.504/97. Quanto à questão de fundo, a controvérsia dos autos cinge–se à suposta ofensa à honra e à veiculação de fatos manifestamente inverídicos relacionados ao candidato à presidência da República Luiz Inácio Lula da Silva, praticados por Zoe Maria Fernándes Martínez durante sua participação no programa da “Morning Show”, da rádio Jovem Pan. Transcrevo o teor das falas constantes do vídeo ora impugnado, que é composto, como dito, por falas da participante do programa “Morning Show”, Zoe Maria Fernández Martínez, veiculadas na rádio Jovem Pan, em programa de 31.08, bem assim nas suas redes sociais, no site na Internet e no seu canal no YouTube (ID 158002787, p. 4–5): [01:04:12 – 01:05:37] Apresentador: Qual é a Fake? Zoe Maria Fernandez Martínez: O Lula falando no debate que ele foi inocentado em duas instâncias da ONU. Será que esse vídeo, esse trecho do debate, também vai ser retirado? Porque é uma grande fake news isso, que até agora ninguém se manifestou. Esses que defendem tanto a liberdade e fora fake news, eles não estão nem aí para falar do Lula. Por que... é isso que eu falo. O Guga fala que é desigual. Por isso que o TSE tá fazendo isso de retirar posts. Porque o Bolsonaro tá com uma máquina na mão e o Lula não. Então é uma disputa desigual. Mas desigual se torna a partir do momento que muitos posts da direita são retirados, e alguns específicos da esquerda são retirados. Isso sim é desigual. [...] Isso pra mim sim é desigual. O Bolsonaro sendo chamado de miliciano... Ele é miliciano? É comprovado que ele é miliciano? Ou isso é uma fake news, uma calúnia, uma difamação? Até agora os usuários da internet podem chamar o Presidente da República, seus filhos, familiares, de milicianos, de tudo. Mesmo não sendo provado nada. E o Lula não. O Lula é acusado de qualquer coisinha, mesmo sendo verdade, aí é retirado por ordens do TSE. [01:06:11 – 01:06:24] Zoe Maria Fernandez Martínez: Eu acho que o Lula tá no direito dele de mentir, de falar que foi inocentado, e não ter a publicação retirada [...] Nos termos do art. 58 da Lei nº 9.504/1997, é assegurado o direito de resposta a candidato, partido ou coligação atingidos, ainda que de forma indireta, por conceito, imagem ou afirmação caluniosa, difamatória, injuriosa ou sabidamente inverídica, difundidos por qualquer veículo de comunicação social. A jurisprudência desta Corte Superior, firmada precisamente na perspectiva do referido art. 58 da Lei nº 9.504/1997, é consolidada no sentido da natureza absolutamente excepcional da concessão do direito de resposta, que somente se legitima, sob pena de indevido intervencionismo judicial no livre mercado de ideias políticas e eleitorais, com comprometimento do próprio direito de acesso à informação pelo eleitor cidadão, nas hipóteses de fato chapadamente inverídico, ou em casos de graves ofensas pessoais, capazes de configurarem injúria, calúnia ou difamação, in verbis: O exercício do direito de resposta, além de pressupor a divulgação de mensagem ofensiva ou afirmação sabidamente inverídica, reconhecida prima facie ou que extravase o debate político–eleitoral, deve ser concedido excepcionalmente, tendo em vista a liberdade de expressão dos atores sociais envolvidos. [...] (AgR–REspEl nº 0600102–42/MG, rel. Min. Alexandre de Moraes, PSESS de 27.11.2020 – destaquei) A concessão do direito de resposta previsto no art. 58 da Lei das Eleições, além de pressupor a divulgação de mensagem ofensiva ou afirmação sabidamente inverídica reconhecida prima facie ou que extravase o debate político–eleitoral, deve ser concedido de modo excepcional, tendo em vista exatamente a mencionada liberdade de expressão dos atores sociais. (R–Rp nº 0600947–69/DF, rel. Min. Carlos Horbach, PSESS de 27.9.2018 – destaquei) O exercício do direito de resposta, além de pressupor a divulgação de mensagem ofensiva ou afirmação sabidamente inverídica, reconhecida prima facie ou que extravase o debate político–eleitoral, deve ser concedido excepcionalmente, tendo em vista a liberdade de expressão dos atores sociais envolvidos. (R–Rp nº 0601048–09/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, PSESS de 25.9.2018 – destaquei). Na linha da jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, o exercício de direito de resposta, em prol da liberdade de expressão, é de ser concedido excepcionalmente. Viabiliza–se apenas quando for possível extrair, da afirmação apontada como sabidamente inverídica, ofensa de caráter pessoal a candidato, partido ou coligação [...]. (Rp nº 0601494–12/DF, rel. designado Min. Admar Gonzaga, PSESS de 3.10.2018 – destaquei) Consoante relatado, o que se sustenta nesta representação é, em apertado resumo, que o comentário feito pela representada, em programa jornalístico, sobre ser “fake news” a afirmação de que Luiz Inácio Lula da Silva teria “sido inocentado em duas instâncias da ONU” daria ensejo a direito de resposta. Para além disso, para o autor, críticas genéricas dirigidas a este Tribunal Superior Eleitoral também autorizariam o exercício de direito de resposta pela Coligação autora. Com todo o respeito devido, entendo inexistirem, no caso concreto, os pressupostos necessários à excepcionalíssima concessão do direito de resposta. A situação jurídica do candidato Luiz Inácio Lula da Silva é de conhecimento público. Após ser preso e condenado, o candidato teve seus processos integralmente anulados pelo Supremo Tribunal Federal, considerado o reconhecimento de graves vícios formais. Esses mesmos vícios formais, que maculavam severamente os procedimentos criminais contra o candidato, também foram reconhecidos pela Organização das Nações Unidas, em inaceitável prática de verdadeira lawfare, expressão que se popularizou entre nós precisamente no contexto do modus operandi adotado pela denominada “Operação Lava Jato” contra o candidato do PT. A controvérsia que se coloca, no entanto – e se trata, ao fim e ao cabo, de controvérsia eminentemente técnico–jurídica – é se tais julgamentos de anulação processual por vícios formais podem ser equiparados a uma sentença de absolvição. Ou, dito de outro modo, muito embora seja inequívoco o restabelecimento do status de inocência do candidato, dada a inexistência de qualquer condenação transitada em julgado contra si, haveria propriedade técnica na afirmação de que teria ele sido “inocentado”? A Agence France Press – AFP, por exemplo, em publicação de 19/09/2022 (https://esportes.yahoo.com/entenda–por–que–n%C3%A3o–%C3%A9–201930610.html) , sustentou que afirmações feitas pelo candidato, no sentido de que teria “sido absolvido pelo STF e pela ONU” são enganosas, verbis: “(...). Em 28 de abril de 2022, o Comitê de Direitos Humanos da ONU concluiu que Lula teve seus direitos violados por não ter tido acesso, no entendimento da organização, a um julgamento justo durante a Operação Lava Jato. Porém, essa decisão não analisou as acusações que foram apresentadas contra o ex–presidente durante a operação, somente seu julgamento. Além disso, a ONU não tem jurisdição para inocentar ou culpar um cidadão perante à Justiça brasileira, como explicou à AFP o professor de Direito Internacional Público e coordenador do curso Clio Guilherme Bystronski. “Ele não foi absolvido. Não tem como um Comitê desses [da ONU] absolver, não teria nem como a Corte Interamericana de Direitos Humanos absolver. Absolvição em relação à matéria penal tem que ser no Brasil”, disse. (...). De maneira semelhante ao que ocorreu na ONU, as decisões do STF com relação a Lula não julgaram o mérito das acusações levantadas contra ele pela Operação Lava Jato, e sim a condução dos processos movidos contra o ex–mandatário. Foram dois principais julgamentos no STF envolvendo Lula e a Lava Jato. A primeira foi a decisão do ministro Edson Fachin sobre a “incompetência” da 13ª Vara Federal de Curitiba para julgar os processos de Lula e, posteriormente, o julgamento sobre a suspeição do ex–juiz da Lava Jato Sergio Moro. (...). Porém, essas decisões a respeito de Moro tampouco significam que o STF “absolveu” Lula, na visão de Raquel Scalcon. A especialista explicou que, na medida em que o STF concluiu que Lula não teve acesso a um julgamento justo por ter declarado Moro parcial, os processos “retornaram à estaca zero” para que fosse julgado o mérito de cada acusação.. (...). Na visão de Scalcon, embora seja possível dizer que Lula hoje tem o status de uma pessoa inocente, determinar se todos os seus processos resultaram em absolvição é uma análise mais complexa. “Eu posso ser absolvida tanto porque existem provas cabais de que eu não sou culpada, quanto porque não existem provas que demonstrem que eu sou [culpada], ou seja, falta de provas. São duas coisas diferentes, mas em ambos os casos falamos em absolvição”, explicou. Nesse sentido, afirmar que Lula foi absolvido em todos os processos é enganoso do ponto de vista jurídico, pois alguns processos envolvendo o ex–presidente foram extintos sem o julgamento do mérito, como em casos nos quais os supostos crimes prescreveram (...)”. Essa mesma percepção é compartilhada pela agência de checagem aosfatos.org, que, em postagem de 02 de setembro, assim se pronunciou sobre o status jurídico do candidato Luiz Inácio Lula da Silva (https://www.aosfatos.org/noticias/o–que–e–falso–e–o–que–e–fato–em–declaracoes–de–lula–sobre–absolvicoes–na–onu–e–na–justica/): “(...). É falso que Lula tenha sido absolvido na ONU (Organização das Nações Unidas), porque a entidade não tem poder para fazer a análise penal do caso, o que compete à Justiça brasileira. O que de fato houve foi a publicação de um parecer, pelo Comitê de Direitos Humanos da organização, que conclui que os procuradores da Operação Lava Jato e o então juiz Sergio Moro violaram os direitos do ex–presidente à privacidade e de ser julgado por um tribunal imparcial. Segundo o comitê, escutas telefônicas de Lula e sua família foram aprovadas e divulgadas à mídia antes que as acusações formais fossem feitas. Esse e outros incidentes “constituíram uma violação do direito do autor [Lula] de ser presumido inocente'', segundo um trecho do documento. Isso não significa uma absolvição porque a ONU não tem o poder de interferir na Justiça brasileira. “A ONU não está na linha jurisdicional direta. Ela não tem poder de rever o mérito da acusação em si. O que houve foi uma conclusão de que Lula não teve um julgamento imparcial. Isso reforça o que o STF [Supremo Tribunal Federal] decidiu e tem uma consequência jurídica muito relevante: uma decisão proferida por juízo parcial, em matéria penal, é um nada jurídico”, afirmou o professor adjunto de Direito Penal da Uerj (Universidade do Estado do Rio de Janeiro) Davi Tangerino. Gustavo Badaró, professor titular de Direito Processual Penal da USP (Universidade de São Paulo), pondera que a conclusão da ONU é uma declaração, não uma decisão sobre o mérito. “É claro que o efeito [do Lula] não ter direito a um processo justo significa anular a condenação, mas o comitê da ONU não tem poder para anular uma decisão brasileira, a conclusão é meramente declarativa”, disse. Segundo Antonio Carlos de Freitas Junior, professor de Direito Constitucional da Rede de Ensino LFG, a alegação de Lula é falsa porque a ONU não tem competência nem analisou o mérito do crime. “Lula não podia ter falado isso, porque a ONU não tem jurisdição. A ONU, na verdade, ela recriminou o Brasil por não ter dado um julgamento justo para ele”. A própria controvérsia jurídica existente sobre os termos e expressões mais adequados na definição de toda situação envolvendo os processos contra o candidato evidencia, no meu entender, a inexistência de fato chapada e sabidamente inverídico, pressuposto indispensável à excepcional concessão de direito de resposta. Mencione–se, por oportuno, a esse título, recentíssima decisão proferida pelo Ilustre Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, que tem como pano de fundo debate em tudo idêntico ao presente (“Lula não foi absolvido”; “Lula não foi inocentado”), em que sua Excelência indeferiu pedido de tutela de urgência, forte na seguinte premissa (Rp 0601178–57): “(...). Todavia, a peça publicitária foi produzida com base em notícias amplamente divulgadas na mídia nacional. Não aparenta ser a inserção impugnada, à primeira vista, apta a caracterizar a propaganda como totalmente inverídica ou gravemente descontextualizada, de modo a se assegurar, in casu, o direito à liberdade de expressão. Com efeito, não há como entender pela divulgação de fato sabidamente inverídico, notadamente porque, de fato, houve a imposição de pena em processo criminal e, posteriormente, a anulação das condenações, o que também é de amplo conhecimento público (...)”. Também assim o parecer da douta Procuradoria–Geral Eleitoral, verbis: “(...). Em outra oportunidade, o Ministério Público Eleitoral sustentou que assertiva como a da representada a respeito da decisão da ONU não enseja a concessão de direito de resposta (DR n. 0600906 – 63.2022): A Organização das Nações Unidas (ONU), por outro lado, terá apontado inobservância de garantias fundamentais no julgamento de Luiz Inácio Lula da Silva. Não se põe em dúvida, nos autos, que a organização internacional não proferiu um juízo sobre a inocorrência dos fatos atribuídos ao candidato nem sobre a real autoria deles. Nem isso seria de se esperar. A assertiva de que o candidato não foi inocentado pela ONU não se qualifica, portanto, como inverídica para fins de direito de resposta. Mantém–se, aqui, o entendimento. (...)”. Nesse contexto, portanto, entendo que o caso é de aplicação, à espécie, da jurisprudência desta Casa, no sentido de que “a mensagem, para ser qualificada como sabidamente inverídica, deve conter inverdade flagrante que não apresente controvérsias”. Nesse sentido: R–Rp nº 2962–41/DF, rel. Min. Henrique Neves da Silva, PSESS de 28.9.2010; e Rp nº 0601513–18/DF, rel. Min. Carlos Horbach, PSESS de 5.10.2018. Também assim, a premissa de que, “no processo eleitoral, a difusão de informações sobre os candidatos – enquanto dirigidas a suas condutas pretéritas e na condição de homens públicos, ainda que referentes a fato objeto de investigação, denúncia ou decisão judicial não definitiva – e sua discussão pelos cidadãos evidenciam–se essenciais para ampliar a fiscalização que deve recair sobre as ações do aspirante a cargos políticos e favorecer a propagação do exercício do voto consciente” (AgR–REspEl nº 0600045–34/SE, rel. Min. Edson Fachin, DJe de 4.3.2022). Desse modo, o questionamento sobre se o candidato Luiz Inácio Lula da Silva teria “sido inocentado” ou “absolvido”, por revelar debate efetivamente existente no próprio mundo jurídico, com múltiplos posicionamentos a respeito, não autoriza a concessão excepcional de direito de resposta, por não revelar fato sabidamente inverídico. Por fim, entendo igualmente descabida a pretensão da Coligação autora de obtenção de direito de resposta em seu favor, em razão de críticas genéricas dirigidas exclusivamente a esta Corte, que não a envolvem diretamente e, ademais, que não transbordaram os limites civilizatórios da crítica jornalística. Também esse foi o olhar da douta Procuradoria–Geral da República, cujos fundamentos incorporo como razão de decidir: “(...). A crítica ao julgamento de casos de propaganda eleitoral não foi endereçada a Luiz Inácio Lula da Silva, mas ao TSE, não ensejando direito de resposta ao candidato. De toda forma, os comentários se limitam a expressão de opinião, não extrapolando o que se admite no regime democrático”. Todos esses fundamentos, portanto, levam–me a entender ausentes, no caso concreto, os pressupostos necessários ao excepcional deferimento de pedido de direito de resposta. Ante todo o exposto, nos termos do art. 36, § 6º, do RITSE, julgo improcedente esta representação. Publique–se. Brasília, 26 de setembro de 2022. Ministra Maria Claudia Bucchianeri Relatora