RA 8/15 TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL (12626) Nº 0600064–82.2022.6.18.0000 (PJe) – TERESINA – PIAUÍ Relator: Ministro Raul Araújo Agravante: Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) – Estadual Advogada: Viviane Moura da Costa – OAB/PI 16382 Agravado: Marciano Valerio Antão Arrais Advogados: Luiz Arthur Serra Lula – OAB/PI 11178 DECISÃO Eleições 2022. Agravo em recurso especial. Representação por publicação de pesquisa eleitoral sem prévio registro nesta Justiça especializada. Improcedência na Corte de origem. Ausentes elementos mínimos para se fazer crer tratar–se de pesquisa eleitoral. Afastada a alegação de que o grupo de WhatsApp, em que veiculou a publicação, tinha caráter público ou aptidão para colocar em risco a integridade do processo eleitoral. Necessidade de reexame de provas e fatos para se concluir de forma contrária. Óbice do Enunciado nº 24 da Súmula do TSE. Decisão regional em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Incidência do Enunciado Superior nº 30 do TSE. Inviabilidade do recurso especial. Negado seguimento ao agravo. Na origem, o Diretório Estadual do Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), ajuizou representação, com pedido de tutela de urgência, em desfavor de Marciano Valério Antão Arrais, por divulgação, em grupo de WhatsApp, de pesquisa eleitoral irregular. O Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de antecipação de tutela – que pleiteava a condenação à abstenção futura de reiterar a conduta – e julgou improcedente a representação. O Tribunal Regional Eleitoral do Piauí desproveu o recurso lá interposto e manteve a sentença em acórdão assim ementado (ID 157843801): ELEIÇÕES 2022. RECURSO ELEITORAL. DIVULGAÇÃO DE PESQUISA ELEITORAL SEM PRÉVIO REGISTRO. NÃO CONFIGURADA. REPRESENTAÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. ART. 33 DA LEI Nº 9.504/97. INAPTIDÃO DO CONTEÚDO DIVULGADO PARA FUNDAR A IDEIA DE QUE SE TRATA, DE FATO, DE PESQUISA DE OPINIÃO ELEITORAL. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO À AMPLA DIVULGAÇÃO DO CONTEÚDO IMPUGNADO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1 – Na linha da jurisprudência estabelecida pelo TSE, a caraterização de publicação como sendo divulgação de pesquisa eleitoral depende da utilização, pelo divulgador, de dados minimamente conformados com os requisitos estabelecidos no art. 33 da Lei das Eleições, regulamentados pelo art. 2º da Resolução TSE nº 23.610/2019. 2 – A publicação impugnada pelo recorrente não contém elementos tais como o contratante, a metodologia utilizada, o plano amostral, ponderações ou margem de erro, ou, ainda, a indicação da fonte de onde teriam sido extraídas as informações compartilhadas. Inviável a caracterização de divulgação de pesquisa eleitoral sem a “presença de elementos essenciais a incutir no cidadão a ideia de que ali, de fato, se trata de uma pesquisa eleitoral” (Acórdão TRE–PI nº 060010065. Rel. Juiz Thiago Mendes de Almeida Férrer. Julgamento em 20.10.2020). 3 – Ausentes provas ou mesmo indícios objetivos quanto ao caráter de informação pública atribuído à mensagem questionada, injustificável a atuação da Justiça Eleitoral em função de suposições sobre o alcance e influência de publicação realizada em grupo de conversas tipicamente privado. Primazia da liberdade de opinião no meio digital, mercê das garantias constitucionais de liberdade de expressão e privacidade das comunicações de natureza pessoal dos envolvidos. 4 – Recurso desprovido. Decisão mantida. Os embargos de declaração opostos foram conhecidos e rejeitados (ID 157843819). O partido interpôs, então, recurso especial (ID 157843828), com fundamento no art. 276, I, b, do Código Eleitoral, ao argumento de que o acórdão recorrido diverge do entendimento de outros tribunais regionais eleitorais. No ponto, sustentou que o TRE/PA, ao julgar o RE nº 060004276, de mesma base fática que o presente caso, concluiu que [...] a divulgação de dados através de grupos coletivos no WhatsApp já presume ampla abrangência tanto em relação aos participantes do grupo, “que recebem tais mensagens diretamente em seus smartphones de uso pessoal, quanto em relação a terceiros, levando em consideração a possibilidade real de se replicar a mensagem para diversos outros destinatários, portanto, a meu ver, é incontestável a similaridade do uso do WhatsApp com outras redes sociais, tais como o Facebook e Twitter” , o TRE–PI considerou que é necessária prova da abrangência da publicação. (ID 157843828) Defendeu que deve prevalecer a solução encontrada pelo TRE/PA, “[...] dado que a prova do alcance de uma publicação no whatsapp é impossível, tratando–se de ônus demasiadamente exarcebado à parte prejudicada” (ID 157843828). Como segundo paradigma, o recorrente apresentou o REspEl nº 0600191–15/PI. Aduziu que, nele, ao julgar o recurso interposto, esta Corte Superior reformou a decisão do TRE/PI e assentou que, “[...] mesmo enquetes, devem ser penalizadas pelo Art. 33, § 5º da Lei 9.504/97”. Afirma, assim, configurar–se o dissídio pretoriano, “[...] conquanto a enquete divulgada em grupo de whatsapp é equivalente à pesquisa sem registro, no sentido de que ambas geram desinformação e levam às fake News” (ID 157843828). Ao fim, requereu o provimento do recurso especial para que seja julgada procedente a representação e aplicada multa ao recorrido. Foram apresentadas contrarrazões (ID 157843833). A Presidência do Tribunal a quo negou seguimento ao apelo por entender que os arestos paradigmas não apresentam similitude fática com o acórdão recorrido. Assentou que, enquanto no presente caso, concluiu–se que a mensagem divulgada, nos seguintes termos: “CANDIDATO DO LULA NO PIAUÍ: 38%, CANDIDATO DO BOLSONARO NO PIAUÍ: 22%” (ID 157843836), não possui elementos minimamente conformados com os requisitos atribuídos à uma pesquisa eleitoral, dispostos no art. 33 da Lei das Eleições, nos paradigmas apresentados, [...] as publicações (WhatsApp e Facebook) apresentam aspectos visuais e elementos (gráficos e percentuais) que induzem o eleitor a considerá–las como divulgação de pesquisas eleitorais, não de meras enquetes. Essas circunstâncias são suficientes para refutar a alegada existência de similitude fática entre aqueles julgados e o acórdão recorrido” (ID 157843836). Sobreveio, então, o presente agravo em recurso especial. Nele, o agravante afirma haver similitude fática entre os acórdãos confrontados, de forma a permitir o conhecimento do recurso pelo permissivo do art. 276, I, b, do CE. Sustenta, em relação ao julgado paradigma do TRE/PA, que [...] importa extrair desse precedente não é, especificamente, o conteúdo da mensagem, mas o fato de que a divulgação de dados através de grupos coletivos no WhatsApp já presume ampla abrangência tanto em relação aos participantes do grupo. (ID 157843840) Aduz, ainda, que o precedente firmado pelo TRE/PA, cuja conclusão defende ser a correta, demonstra “[...] que os grupos de whatsapp podem ser grupos de caráter público, desafiando a tese posta pelo TRE/PI de que o grupo do recorrido não possui caráter público, mas sim privado” (ID 157843840). Em relação ao segundo paradigma apresentado, alega que ele “[...] desafia o precedente firmado pelo TRE/PI, no sentido de que mesmo enquetes, devem ser penalizadas pelo Art. 33, §5º da Lei 9.504/97” (ID 157843840). Acrescenta que a dissonância jurisprudencial, no caso, não está no fato de a informação estar acompanhada por gráficos, mas sim de o TSE considerar punível a publicação de qualquer dado “[...] sem a informação clara [...]”, e o TRE/PI concluir que “[...] a divulgação da fake news, sem indicação de se tratar de enquete, não merece reprovabilidade do judiciário” (ID 157843840). Aduz, por fim, que “[...] ao utilizar de enquete, ainda que em período permitido, o representado o fez de forma ilegal, sem dar conhecimento aos demais membros do grupo público que se tratava de enquete” (ID 157843840). Foram apresentadas contrarrazões (ID 157843846). A Procuradoria–Geral Eleitoral emitiu parecer, em que se manifestou pelo desprovimento do agravo (ID 158369257). É o relatório. Passa–se a decidir. O agravo é tempestivo. A intimação do decisum questionado foi publicada no DJe em 20.7.2022, quarta–feira, e o presente agravo foi interposto no dia seguinte (ID 157843840), em petição subscrita por advogado constituído nos autos digitais (ID 157843703). Colhe–se do acórdão recorrido que a mensagem que gerou a presente representação por divulgação de pesquisa eleitoral sem prévio registro, proposta pelo ora agravante, ocorreu em grupo de WhatsApp, administrado pelo agravado, e consiste nas expressões: “EXTRA...EXTRA...EXTRA, CANDIDATO DO LULA NO PIAUÍ: 38%, CANDIDATO DO BOLSONARO NO PIAUÍ: 22%”, associada a uma imagem “[...] figurando o pré–candidato ao governo do Estado do Piauí, Rafael Fonteles, o governador do Piauí, Wellington Dias e o pré–candidato à presidência da República Luís Inácio Lula da Silva [...]” (ID 157843800). A Corte local manteve a sentença que julgou improcedente a representação. Assentou que a publicação que serve de lastro para o pedido, não “[...] contém elementos minimamente capazes de caracterizá–la como pesquisa de opinião [...]”, como, por exemplo, a indicação da fonte de onde teria sido extraída a informação, a margem de erro, “[...] ou indício de que se originou de trabalho de pesquisa efetuado em campo por pessoa ou entidade apta para tal” (ID 157843800), razão pela qual não caberia aplicar a penalidade por divulgação de pesquisa sem prévio registro. Asseverou, também, que não se comprovou nos autos que a divulgação tenha tido grande alcance e influência, ou que o grupo de WhatsApp, onde foi veiculada, possuía caráter público; e que, [...] ausente o caráter público da informação divulgada, não há que se falar em propaganda eleitoral, ou em desinformação na propaganda eleitoral a colocar em risco a integridade do processo eleitoral, bem jurídico protegido pelos arts. 9º e 9º–A da Resolução 23.610/2019. (ID 157843821) Assim, concluiu que [...] os argumentos e as provas carreados aos autos não foram suficientes para lastrear a procedência da representação, seja pela descaracterização da postagem como informação originada em legítima pesquisa eleitoral, seja pela falta de evidência quanto ao caráter de informação pública atribuído à mensagem questionada, de modo que o desprovimento do recurso é medida que se impõe. (ID 157843800) Das premissas fáticas colhidas do acórdão, verifica–se inexistir, na mensagem veiculada, qualquer menção ao termo pesquisa e tampouco característica metodológica ou científica apta a qualificá–la como uma pesquisa eleitoral, como por exemplo, margem de erro, o nome do instituto de pesquisa, etc. Observe–se que nem menção a nomes de candidatos a mensagem faz, mas apenas a percentuais de votos de “candidato do Lula” e de “candidato do Bolsonaro”. O art. 2º da Res.–TSE nº 23.600/2019, que dispõe sobre pesquisas eleitorais, estabelece uma lista de informações obrigatórias que deverão ser apresentadas pelas entidades e empresas que realizarem pesquisas de opinião pública relativas às eleições ou aos candidatos. Confira–se: Art. 2º A partir de 1º de janeiro do ano da eleição, as entidades e as empresas que realizarem pesquisas de opinião pública relativas às eleições ou às candidatas e aos candidatos, para conhecimento público, são obrigadas, para cada pesquisa, a registrar, no Sistema de Registro de Pesquisas Eleitorais (PesqEle), até 5 (cinco) dias antes da divulgação, as seguintes informações (Lei n° 9.504/1997, art. 33, caput, I a VII e § 1º) : I – contratante da pesquisa e seu número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ); II – valor e origem dos recursos despendidos na pesquisa, ainda que realizada com recursos próprios; III – metodologia e período de realização da pesquisa; IV – plano amostral e ponderação quanto a gênero, idade, grau de instrução, nível econômico da pessoa entrevistada e área física de realização do trabalho a ser executado, bem como nível de confiança e margem de erro, com a indicação da fonte pública dos dados utilizados; V – sistema interno de controle e verificação, conferência e fiscalização da coleta de dados e do trabalho de campo; VI – questionário completo aplicado ou a ser aplicado; VII – quem pagou pela realização do trabalho com o respectivo número de inscrição no CPF ou no CNPJ; VIII – cópia da respectiva nota fiscal; IX – nome da(o) profissional de Estatística responsável pela pesquisa, acompanhado de sua assinatura com certificação digital e o número de seu registro no Conselho Regional de Estatística competente; X – indicação do estado ou Unidade da Federação, bem como dos cargos aos quais se refere a pesquisa. A mensagem objeto destes autos, conforme delineada no acórdão recorrido, não pode, portanto, ser caracterizada como pesquisa eleitoral. O TSE já assentou que não incide a multa do art. 33 da Lei das Eleições para publicações que, por não conterem elementos mínimos que a caracterizem como pesquisa eleitoral, não sejam aptas a levar o eleitorado a crer no que nela veiculado. Nessa linha, cita–se o seguinte precedente: ELEIÇÕES 2020. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. DIVULGAÇÃO DE PESQUISA NÃO REGISTRADA. NÃO CONFIGURAÇÃO. MERA ENQUETE. DETERMINADO O AFASTAMENTO DA MULTA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. MANTIDA A INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULAS 28, 24 E 30 DO TSE. DESPROVIMENTO. 1. A Agravante não apresenta fundamentos capazes de conduzir à reforma da decisão agravada. 2.Incabível o conhecimento do alegado dissídio jurisprudencial, tendo em vista que os acórdãos indicados pela Agravante evidenciam hipótese de divulgação, em Whatsapp, de pesquisa eleitoral não registrada, casos, portanto, que não guardam similitude fática com o dos autos, referente a mera enquete eleitoral. Incidência da Súmula 28 do TSE. 3. No caso, consta do acórdão regional que as publicações veiculadas pelo Agravado em grupo restrito do Whatsapp e em comentário de postagem não identificada no Facebook não se qualificam como pesquisa eleitoral, mas como mera enquete, pois 'apresentam conteúdo precário, sem qualquer indicação de critério científico ou amostral ou metodológico, circunstância na qual é possível antever a ausência de relevante grau de credibilidade'. A modificação dessa conclusão demandaria o reexame do conteúdo probatório dos autos, circunstância vedada pela Súmula 24/TSE. 4. A ausência mínima das formalidades prescritas no art. 33 da Lei 9.504/1997, desacompanhada de elementos que impliquem no induzimento do eleitorado quanto à veracidade dos dados divulgados, consubstancia mera enquete ou sondagem, cuja divulgação prescinde de registro e não enseja a aplicação de sanção pecuniária. Precedentes. 5. Agravo Regimental desprovido. (AgR–AREspE nº 0601038–25/BA, rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 16.12.2021, DJe de 3.2.2022 – grifos acrescidos) Ainda que assim não fosse, que se pudesse caracterizar a mensagem veiculada como pesquisa eleitoral sem prévio registro, o que não ocorre, o TRE/PI ainda afirmou que não se comprovou nos autos que a mensagem tenha tido grande alcance e influência ou que o grupo de WhatsApp, onde foi veiculada, possuía caráter público. Para o TSE, apenas cabe a sanção por divulgação de pesquisa sem registro prévio, quando levada ao conhecimento público, de forma a interferir no equilíbrio do pleito. Confira–se: ELEIÇÕES 2016. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO. PESQUISA ELEITORAL SEM PRÉVIO REGISTRO. GRUPO DE WHATSAPP. NÃO CARACTERIZAÇÃO. COMUNICAÇÃO RESTRITA AOS VÍNCULOS DE AMIZADE. DESPROVIMENTO. INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33 DA LEI Nº 9.504/97. 1. A busca do equilíbrio entre as garantias constitucionais da liberdade de informação e a proteção da veracidade dos dados divulgados ao longo do pleito eleitoral demanda o constante redimensionamento do rigor dispensado pela Justiça Eleitoral em relação ao tema das pesquisas de opinião, com vistas a resguardar a manutenção das boas práticas democráticas. 2. Ferramentas como o WhatsApp e assemelhadas (Telegram, Viber, Hangouts, Skype, Chaton, Line, Wechat, Groupme) podem apresentar feições diversas, a saber, de cunho privado ou público, ao viabilizarem a interação individual ou por meio de conversas em grupos e até por videoconferências. 3. Diante dos desafios impostos por essa nova sociedade informacional, o julgador deverá aferir se houve, em cada caso, um legítimo direito de expressão e comunicação ou se, por outro lado, a informação foi veiculada com intuito de interferir no comportamento do eleitorado, se teve a aptidão para levar ao 'conhecimento público' o resultado da pesquisa eleitoral e, dessa forma, interferir ou desvirtuar a legitimidade e o equilíbrio do processo eleitoral. Para tanto, poderá basear–se em alguns elementos ou sintomas denunciadores de que a divulgação dos dados extrapolou a esfera particular, tais quais: i) uso institucional ou comercial da ferramenta digital; ii) propensão ao alastramento de informações; iii) interesses e número de participantes do grupo; iv) finalidade e nível de organização e/ou institucionalização da ferramenta; v) características dos participantes e, principalmente, do criador ou responsável pelo grupo, pela mídia ou rede social, uma vez que, a depender do seu grau de liderança ou da atuação como formador de opinião, aumenta a potencialidade da informação para atingir um público diversificado, em ambiente propício à manipulação dos interlocutores. 4. In casu, a dimensão atribuída ao termo 'conhecimento público' não restou assentada nas premissas apresentadas pela Corte Regional, instância exauriente na análise dos fatos e provas. Contudo, não há olvidar–se a facilidade do acesso contemporâneo à tecnologia e, por consequência, à informação, nos diversos canais existentes na atualidade. 5. Recurso especial desprovido. (REspe nº 414–92/SE, rel. Min. Tarcisio Vieira de Carvalho Neto, julgado em 6.3.2018, DJe de 2.10.2018 – grifos acrescidos) Registre–se que, no ponto, conclusão diversa da Corte local demandaria o reexame do conjunto fático–probatório dos autos, providência vedada em recurso especial, de acordo com o Enunciado nº 24 da Súmula do TSE, que dispõe: “não cabe recurso especial eleitoral para simples reexame do conjunto fático–probatório”. Assim, observa–se que a decisão regional está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior sobre o tema, o que faz incidir na espécie o Enunciado Sumular nº 30 do TSE, pelo qual Não se conhece de recurso especial eleitoral por dissídio jurisprudencial, quando a decisão recorrida estiver em conformidade com a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral. Ante o exposto, uma vez inviável o recurso especial, com base no art. 36, § 6º, do Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral, nega–se seguimento ao agravo em recurso especial. Publique–se. Intimem–se. Brasília, 23 de novembro de 2022. Ministro Raul Araújo Relator