TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL RECURSO ESPECIAL ELEITORAL Nº 0600293–81.2020.6.10.0017 – CLASSE 11549 – PASTOS BONS – MARANHÃO Relator: Ministro Sérgio Banhos Recorrente: Ministério Público Eleitoral Recorrido: Paulo Ira Sousa Silva Advogados: Douglas Cardoso Ladeira – OAB: 6202/TO e outro DECISÃO O Ministério Público Eleitoral interpôs recurso especial eleitoral (ID 157922615) em face do acórdão do Tribunal Regional Eleitoral do Maranhão (ID 157922603) que, por unanimidade, deu provimento ao recurso eleitoral, a fim de reformar a sentença proferida pelo Juízo da 17ª Zona Eleitoral daquele Estado e julgar improcedente o pedido inicial formulado em representação proposta pela Coligação Juntos para Continuar o Trabalho, afastando, em consequência, a penalidade de multa imposta ao recorrido por pesquisa eleitoral sem registro, prevista no § 3º do art. 33 da Lei 9.504/97. Eis a ementa do acórdão regional (ID 157922605): RECURSO ELEITORAL. ELEIÇÕES 2020. DIVULGAÇÃO DE PESQUISA INEXISTENTE. USO FRAUDULENTO DE DADOS DE PESQUISA ELEITORAL REGULARMENTE REGISTRADA. WHATSAPP. NÃO CONFIGURAÇÃO DE INFRAÇÃO DE NATUREZA CÍVEL–ELEITORAL. FATOS QUE PODEM CONFIGURAR CRIME ELEITORAL. AFASTAMENTO DA MULTA APLICADA. REFORMA DA SENTENÇA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO ELEITORAL. 1. Caso em que não se trata de divulgação de pesquisa eleitoral sem prévio registro, mas de uso de dados de pesquisa regularmente registrada que foram utilizados de forma invertida, falseada. 2. Impossibilidade de aplicação da multa prevista no artigo 17 da Resolução TSE 23.600/2019 (por divulgação de pesquisa sem o prévio registro). 3. A aplicação de norma sancionatória exige uma posição interpretativa restritiva por parte do aplicador da norma, de modo que, no caso, não obstante a ilicitude perpetrada pelo recorrente, não há divulgação de pesquisa irregular como descrito na norma, mas divulgação de um falso, a ensejar, se for o caso, sanção com base legal distinta. 4. Reforma da sentença. Afastamento da multa imposta. 5. Conhecimento e provimento do Recurso Eleitoral. O recorrente alega, em suma, que: a) houve violação aos arts. 33, § 3º, da Lei 9.504/97 e 17 da Res.–TSE 23.600, tendo em vista que o recorrido compartilhou em grupo de Whatsapp “pesquisa eleitoral com inconteste irregularidade, na medida em que a imagem veiculada trazia dados inverídicos associados a um número de pesquisa eleitoral regularmente registrada, mas que foi modificada para favorecer a coligação que estava em desvantagem na disputa eleitoral” (ID 157922615, p. 4); b) o fato de o material ter sido produzido por terceiro e apenas ter sido compartilhado pelo recorrido não afasta a configuração do ilícito; c) o TRE/MA, ainda que tenha reconhecido o compartilhamento da pesquisa eleitoral pelo recorrido, não o responsabilizou pela divulgação das informações, as quais foram fraudulentas e tendenciosas a confundir e manipular o eleitorado, pondo em risco a lisura do pleito; d) no aresto recorrido, consta expressamente que houve divulgação de pesquisa falsa, com o número de registro regular, e tal fato seria suficientemente grave a ponto de influenciar a vontade do eleitor e aplicar a penalidade prevista no art. 33, § 3º, da Lei 9.504/97; e) de acordo com precedente deste Tribunal (REspe 538–21/SP, rel. Min. Admar Gonzaga, DJE de 8.6.2018), a sanção prevista no art. 33 da Lei das Eleições não deve ser aplicada apenas à pessoa que publicou inicialmente a pesquisa eleitoral sem registro, sob pena de esvaziar o escopo da norma, que é tutelar a vontade do eleitor. Requer seja dado provimento ao apelo a fim de que o acórdão recorrido seja reformado, para que seja mantida a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau, com aplicação de multa ao recorrido no valor de R$ 53.205,00. Não foram apresentadas contrarrazões. O Ministério Público Eleitoral manifestou–se pelo provimento do recurso especial (ID 158442590). É o relatório. Decido. O recurso especial é tempestivo e foi apresentado por Procurador Regional Eleitoral. Consoante se infere da informação prestada pelo TRE/MA (ID 158452662), o registro de ciência do Parquet quanto ao aresto recorrido ocorreu em 25.7.2020, segunda–feira, de forma automática pelo próprio Sistema PJE. De acordo com a manifestação da Procuradoria–Geral Eleitoral (ID 158510550), no dia do vencimento do prazo, 28.7.2022, quinta–feira, houve feriado estabelecido pela Portaria 2/2022 do TRE/MA, de modo que o recurso protocolado no dia subsequente, 29.7.2022 (ID 157922615), foi apresentado dentro do tríduo legal. Na espécie, o Tribunal a quo deu provimento ao recurso eleitoral, a fim de reformar a sentença e afastar a penalidade imposta – multa no valor de R$ 53.205,00 por violação ao § 3º do art. 33 da Lei 9.504/97 – por entender que o fato descrito nos autos, divulgação de pesquisa eleitoral inexistente por Whatsapp, não configura infração de natureza cível–eleitoral, mas possível divulgação de fatos que possam configurar crime eleitoral, a ser apurado em processo específico. Destaco o seguinte trecho do acórdão regional (ID 157922603): Conforme relatado, cuida–se de recurso contra sentença que condenou o recorrente ao pagamento de multa por divulgação de pesquisa eleitoral sem prévio registro na Justiça Eleitoral, em flagrante descompasso com as regras do artigo 33, §3º da Lei nº 9.504/97 e artigo 17 Resolução TSE nº 23.600/2019. Por pesquisa eleitoral entende–se 'o levantamento e a interpretação de dados atinentes à opinião ou preferência do eleitorado quanto aos candidatos que disputam as eleições', tendo por finalidade 'verificar a aceitação ou o desempenho dos concorrentes do certame' (JOSÉ JAIRO GOMES em Direito Eleitoral, 16ª edição – São Paulo: Atlas, 2020). Conforme demonstrado na representação (id's 17737547 e 17737548), o recorrente compartilhou em grupo do aplicativo de mensagens Whatsapp dados de pesquisa eleitoral registrada na Justiça Eleitoral. Contudo, na postagem veiculada por ele, o resultado da pesquisa foi invertido. Explico. Na pesquisa realizada pelo Instituto Opinar no Município de Pastos Bons, regularmente registrada no Sistema PesqEle sob o nº 03218/2020 e divulgada em 25/10/2020, o resultado apontou o candidato Enoque Mota com 58,3% das intenções de votos e o candidato Matheus com 30%. Já o post divulgado em 28/10/2020 pelo recorrente trazia o candidato Mateus com 58,3% dos votos e o candidato Enoque com 30% (id 17737547). Nota–se que o caso não revela a divulgação de pesquisa eleitoral sem prévio registro. Ao revés, havia o registro regular, porém, os dados da referida pesquisa foram utilizados de forma invertida, fraudulenta. Em outras palavras, a pesquisa na forma divulgada pelo recorrente, representa, mutatis mutandis, pesquisa eleitoral inexistente. Nesse sentido, entendo que a situação aqui tratada não se enquadra na hipótese a incidência da multa prevista no artigo 17 da Resolução TSE 23.600/2019 (por divulgação de pesquisa sem o prévio registro), que dispõe: Art. 17. A divulgação de pesquisa sem o prévio registro das informações constantes do art. 2º desta Resolução sujeita os responsáveis à multa no valor de R$ 53.205,00 (cinquenta e três mil, duzentos e cinco reais) a R$ 106.410,00 (cento e seis mil, quatrocentos e dez reais) (Lei nº 9.504/1997, arts. 33, § 3º, e 105, § 2º). Em verdade, mesmo que se admita a possibilidade dos configurarem o tipo penal previsto no artigo 18 da mesma Resolução (Art. 18. A divulgação de pesquisa fraudulenta constitui crime, punível com detenção de seis meses a um ano e multa no valor de R$ 53.205,00 (cinquenta e três mil, duzentos e cinco reais) a R$ 106.410,00 (cento e seis mil, quatrocentos e dez reais) (Lei nº 9.504/1997, arts. 33, § 4º, e 105, § 2º), ainda assim não autorizaria a conclusão direta pela possibilidade da sanção imposta, devendo a sanção penal ser procedida pela via própria. Há, no caso, uma falsidade no post de divulgação. Nesse sentido, penso que a melhor solução é a aplicada em precedentes, inclusive deste TRE, em casos de pesquisa inexistente: RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. PESQUISA INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MÍNIMOS A CONFIGURAR SONDAGEM OU ENQUETE. PESQUISA FRAUDULENTA. REPERCUSSÃO SOMENTE CRIMINAL. RECURSO PROVIDO PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA MULTA. I. Registre–se que inexiste pesquisa eleitoral no caso, por ausência de requisitos mínimos para tanto (metodologia, plano amostral, etc), inaplicável, portanto, a multa prevista no art. 33, § 3º, da Lei nº 9.504/97. II. O mencionado comando normativo presta–se a coibir apenas as pesquisas irregulares, ou seja, aquelas que efetivamente ocorreram mas que não foram devidamente registradas perante a Justiça Eleitoral. III. Trata–se de pesquisa eleitoral fraudulenta, que não possui repercussão cível eleitoral, apenas tipificação criminal, nos termos do § 4º, do art. 33, da Lei nº 9.504/97. IV. Extração de cópias dos autos, encaminhando–as à Promotoria Eleitoral, para apuração dos fatos sob a ótica criminal. V. Provimento do recurso para afastar a aplicação da multa aos recorrentes. (TRE–MA. Recurso Eleitoral nº 28919, Acórdão de , Relator(a) Des. Katia Coelho De Sousa Dias, Publicação: DJ – Diário de justiça, Tomo 193, Data 27/10/2017, Página 27). RECURSO ELEITORAL. ELEIÇÕES 2020. REPRESENTAÇÃO POR DIVULGAÇÃO DE PESQUISA ELEITORAL NÃO REGISTRADA. FALSO RESULTADO DE PESQUISA INEXISTENTE. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, § 3º DA LEI Nº 9.504–97. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (...) III. Mérito: Influenciador digital que em sua página pessoal de Facebook profere críticas ao Prefeito, candidato à reeleição, afirmando que este não seria reeleito, pois: 'Já foi feito uma pesquisa e ele está perdendo por 5% (cinco por cento), então por isso que a boiada dele está desesperada, tá perdendo 5% (cinco por cento) por isso que estão desesperados (...)' IV. Muito embora fosse evidente o intuito do recorrido de influenciar número expressivo de eleitores com a informação inverídica, houve mera menção a uma pesquisa inexistente, com informação genérica, sem acréscimo de dados técnicos e robustos. V. A circunstância fática delineada não atrai a incidência da sanção prevista no art. 33, §3º da Lei das Eleições, que exige a divulgação de efetiva pesquisa realizada sem o seu prévio registro. Precedente do TRE/RJ e de outros Regionais. VI. Descabimento de qualquer análise de eventual prática de ilícito criminal descrito no art. 33, §4º, da Lei nº 9.504/97, no bojo de demanda estritamente cível–eleitoral. DESPROVIMENTO do recurso. (TRE–RJ. RECURSO ELEITORAL nº 060006825, Acórdão, Relator(a) Des. Guilherme Couto De Castro, Publicação: DJE – DJE, Tomo 34, Data 18/02/2021, Página 0). Enfim, a aplicação de norma sancionatória exige uma posição interpretativa restritiva por parte do aplicador da norma, de modo que, no caso, não obstante a ilicitude perpetrada pelo recorrente, não há divulgação de pesquisa irregular como descrito na norma, mas divulgação de um falso, a ensejar, se for o caso, sanção com base legal distinta. Assim, concluo que a multa aplicada na sentença deve ser afastada. Ante o exposto, em dissonância com o parecer da Procuradoria Regional Eleitoral, voto pelo conhecimento e PROVIMENTO do Recurso Eleitoral. Por oportuno, remeta–se os autos ao Ministério Público Eleitoral para fins de apuração acerca da eventual prática de crime. É como voto. Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta ofensa aos arts. 33, § 3º, da Lei 9.504/97 e 17 da Res.–TSE 23.600, ao argumento de que constou expressamente do aresto regional que o recorrido teria divulgado no Whatsapp pesquisa eleitoral com conteúdo falso, que foi suficientemente grave a ponto de influenciar a vontade do eleitor, de modo a configurar o ilícito do art. 33 da Lei 9.504/97, com a aplicação da penalidade de multa prevista no § 3º do mesmo dispositivo legal. De acordo com a moldura descrita no aresto recorrido, “o caso não revela a divulgação de pesquisa eleitoral sem prévio registro. Ao revés, havia o registro regular, porém, os dados da referida pesquisa foram utilizados de forma invertida, fraudulenta” (ID 157922603, p. 4). Observa–se que, ao final, o TRE/MA concluiu que, “não obstante a ilicitude perpetrada pelo recorrente, não há divulgação de pesquisa irregular como descrito na norma, mas divulgação de um falso, a ensejar, se for o caso, sanção com base legal distinta” (ID 157922603, p. 6). Ou seja, no caso, a Corte de origem, ainda que tenha reconhecido a divulgação de dados falsos da pesquisa pelo recorrido, concluiu que referida conduta não poderia ser capaz de configurar o ilícito do art. 33 da Lei 9.504/97, tendo em vista que a divulgação falseada de pesquisa registrada na Justiça Eleitoral deve ser considerada como pesquisa inexistente, cabendo, no caso, apenas eventual apuração criminal, diante do disposto no art. 18 da Res.–TSE 23.600. Assiste razão ao recorrente. Este Tribunal, no julgamento do Recurso Especial Eleitoral 0600021–85/CE, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, publicado em sessão do dia 30.8.2022, em caso similar de divulgação de pesquisa registrada na Justiça Eleitoral de forma fraudulenta, concluiu, por unanimidade, que “é viável apurar a conduta sob o enfoque do § 3º do art. 33 da Lei nº 9.504/1997, mormente porque inegável a necessidade de penalizar aqueles que propagam informação fraudulenta, dissociada da pesquisa regularmente registrada, seja porque a esfera cível independe da criminal, seja porque o ordenamento jurídico não pode ser utilizado como escudo protetivo para a prática de ilícitos”. Eis a ementa do precedente, no ponto que interessa ao caso: ELEIÇÕES 2020. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO. PESQUISA ELEITORAL FRAUDULENTA. AUSÊNCIA DE DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. 1. PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS VIOLADOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL SUSCITADO. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS SUMULARES NºS 72 E 28 DO TSE. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DO PARTIDO PARA AJUIZAR A REPRESENTAÇÃO. LEGITIMIDADE COMPROVADA. 2. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ARESTO REGIONAL. DIVULGAÇÃO DA PESQUISA FRAUDULENTA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 24 DO TSE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. INCIDÊNCIA DE MULTA. ART. 33, § 3º, DA LEI Nº 9.504/1997. APLICABILIDADE. NEGADO PROVIMENTO AOS RECURSOS ESPECIAIS. 1. A Corte regional negou provimento aos recursos eleitorais interpostos ao fundamento de que a pesquisa eleitoral fraudada após o seu registro, deve ser tida como efetivamente sem registro e, como tal, passível da multa prevista no § 3º do art. 33, da Lei das Eleições, sem prejuízo de eventual sanção penal prevista no § 4º do mesmo dispositivo, a ser apurado em via própria. [...] 6.7. Nos casos de pesquisa devidamente registrada na Justiça Eleitoral, porém divulgada de forma fraudulenta, o registro perde totalmente a sua validade. 6.7.1 Ao divulgar dados manipulados, que não espelham a realidade da pesquisa efetivamente registrada, as partes fabricam uma pesquisa cujo conteúdo não guarda sintonia alguma com aquela elaborada de acordo com a legislação. O fato de ter havido o uso de informações atribuídas a uma pesquisa devidamente registrada na Justiça Eleitoral apenas reforça a intenção dos recorrentes de iludir o eleitor, fazendo–o acreditar que se trata de uma pesquisa real. 6.7.2. No caso, os responsáveis não divulgaram a pesquisa conforme registrada, mas sim pesquisa fraudulenta, pois dissociada do registro obtido. 6.7.3. “[...] a instância cível é independe da criminal, não sendo a aplicação da sanção civil impedimento a apreciação do mesmo fato sob o aspecto criminal (ou vice–versa), conforme dispõe o art. 935 do Código Civil, não havendo de se cogitar, portanto, na ocorrência de bis in idem, diante da distinção das esferas de apuração da responsabilidade do ilícito” (ID 157475395). 6.7.4. No âmbito da representação é viável apurar a conduta sob o enfoque do § 3º do art. 33 da Lei nº 9.504/1997, mormente porque inegável a necessidade de penalizar aqueles que propagam informação fraudulenta, dissociada da pesquisa regularmente registrada, seja porque a esfera cível independe da criminal, seja porque o ordenamento jurídico não pode ser utilizado como escudo protetivo para a prática de ilícitos. 7. Recursos especiais aos quais se nega provimento. Consoante consignado na decisão do relator do referido julgado, no Agravo em Recurso Especial Eleitoral 0600515–38, o Ministro relator Alexandre de Moraes, em decisão individual proferida em 16.7.2021, ao restabelecer a sanção prevista no § 3º do art. 33 da Lei 9.504/97 por divulgação de pesquisa eleitoral fraudulenta em aplicativo de Whatsapp, concluiu que “o processo eleitoral deve ter como norte informações transparentes, claras, diretas e verdadeiras em todas as suas etapas, a fim de contrabalançar a multiplicação de fake news por pessoa ou grupos que se escondem para praticar ataques à própria essência da Justiça Eleitoral e da democracia”. Ainda no mesmo sentido, em decisão individual, o Ministro Og Fernandes, no julgamento do Agravo de Instrumento 37–68/RJ, em 6.3.2020, também em caso de veiculação de pesquisa eleitoral fraudulenta, consignou que “não alcança êxito a tese de que o caráter fraudulento da pesquisa afastaria a multa cível, devendo o fato ser apurado exclusivamente na esfera criminal”, pois, consoante julgados desta Corte, “comprovada a ausência de registro da pesquisa divulgada, é de rigor a incidência da sanção prevista no art. 33, § 3º, da Lei das Eleições, sem nenhuma ressalva quanto ao caráter verdadeiro ou fraudulento”. Desse modo, considerando que, no caso, ainda que constatado o registro da pesquisa na Justiça Eleitoral, mas tendo sido divulgada de forma fraudulenta, “o registro perde totalmente a sua validade” (REspEl 0600021–85, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, PSESS em 30.8.2022). Por fim, cabe destacar o bem elaborado parecer da Procuradoria–Geral Eleitoral, que se manifestou nos seguintes termos (ID 158442590): [...] a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral se orienta no sentido de que, nos casos de pesquisa registrada, porém divulgada de forma fraudulenta, o registro perde totalmente sua validade, sujeitando, desse modo, os responsáveis pela divulgação à sanção prevista no art. 33, § 3º, da Lei 9.504/97, sem prejuízo de eventual responsabilização criminal do infrator com lastro no § 4º do mencionado preceito. Nesse contexto, a decisão do Tribunal de origem está alinhada com a jurisprudência desta Corte Superior, de modo que incide no caso o verbete sumular 30 do TSE. Por essas razões e nos termos do art. 36, § 7º, do Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral, dou provimento ao recurso especial eleitoral interposto pelo Ministério Público Eleitoral, a fim de reformar o aresto regional e restabelecer a sentença de procedência do pedido inicial para aplicar a penalidade de multa a Paulo Ira Sousa Silva, no valor mínimo previsto no art. 17, caput, da Res.–TSE 23.600, de R$ 53.205,00. Publique–se. Intime–se. Ministro Sérgio Silveira Banhos Relator