TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL DIREITO DE RESPOSTA (12625) Nº 0601508–54.2022.6.00.0000 – BRASÍLIA – DISTRITO FEDERAL Relatora: Ministra Maria Claudia Bucchianeri Representantes: Coligação Pelo Bem do Brasil e outro Advogados(as): Tarcisio Vieira de Carvalho Neto e outros(as) Representados(as): Coligação Brasil da Esperança e outro Advogados(as): Eugênio José Guilherme de Aragão e outros(as) DECISÃO Trata–se de representação, com pedido de direito de resposta, ajuizada pela Coligação Pelo Bem do Brasil e por Jair Messias Bolsonaro em desfavor da Coligação Brasil da Esperança e de Luiz Inácio Lula da Silva, com fundamento no art. 72, §§ 1º e 2º, da Res.–TSE nº 23.610/2019 e no art. 58, § 2º, da Lei nº 9.504/1997, em razão de suposta veiculação de informações gravemente descontextualizadas e ofensivas em inserção televisiva no horário eleitoral gratuito. A peça questionada tem o seguinte conteúdo: Narradora: Bolsonaro nunca andou certo, é um mau exemplo para os brasileiros. Bolsonaro: A minha especialidade é matar pô! Narradora: Sua família é conhecida pela proximidade com milicianos e assassinos de aluguel. Bolsonaro: Alguns são bandidos. Sim, são bandidos. Mas no contexto todo não. Narradora: Bolsonaro é ligado à indústria das arma. Bolsonaro: É escancarar a questão do armamento aqui. Eu quero todo mundo armado. Narradora: É visando o lucro dessa indústria que ele fala em mergulhar o Brasil numa guerra civil. Bolsonaro: Você só vai mudar infelizmente quando um dia nós partimos para uma guerra civil aqui dentro. Narradora: Violência e corrupção andam de mãos dadas com a família Bolsonaro. E de tudo isso surgiu o esquemão milionário da rachadinha. Bolsonaro e os filhos desviavam o salário dos funcionários para abastecer os cofres da família. Áudio atribuído a Andrea Siqueira Valle: Eu até dava muito problema porque o André nunca devolveu o dinheiro certo que tinha que ser devolvido entendeu? Foi um tempão assim até que o Jair pegou e falou ó chega pode tirar ele porque ele nunca me devolve o dinheiro certo. Entrevistador: Se gritar pega a rachadinha não sobra um. Bolsonaro: Sobra pouca gente. Entrevistador: senhor ia sobrar não? Bolsonaro: Aí não vou falar de mim né? Narradora: O miliciano Queiroz era o operador do esquema, ele entregava cheques a Michele Bolsonaro. A primeira–dama, quem diria, é parte do esquema. Também pudera, ela sempre viveu perto do crime. Bolsonaro: Falar que a avó da Michelle há três há vinte e poucos anos aí foi condenada e cumpriu três anos de cadeia por tráfico de drogas. Está certo? A mãe dela também é a mesma coisa. O processo de falsidade ideológica. Narradora: Talvez a rachadinha seja explicação para a família Bolsonaro ter comprado cinquenta e um imóveis em dinheiro vivo, mas Bolsonaro decretou o sigilo de cem anos dos processos e a investigação parou. Bolsonaro: Eu não vou esperar foder a minha família toda? Narradora: Cem anos de sigilo também para os gastos de sua família no cartão corporativo do governo. São despesas milionárias, inclusive pra passear em horário de trabalho. Corrupção tamanho família, rachadinha para desviar o dinheiro público, ligações com armas, milicianos e assassinos de aluguel. Isso é uma família ou uma quadrilha? Sustenta–se, em resumo, a prática de propaganda altamente ofensiva à honra pessoal, além de veiculadora de fato sabidamente inverídico. A defesa alega, em síntese, que os fatos objeto da propaganda questionada seria de conhecimento público e teriam sido veiculados em matéria jornalística, revelando, quanto ao mais, mera crítica política, ainda que ácida. A Procuradoria–Geral Eleitoral manifestou–se pela procedência do pedido, por meio de parecer assim ementado (ID 158264081): Eleições 2022. Direito de resposta. Presidente da República. Em situação semelhante, o Plenário do Tribunal concluiu pela gravidade da desordem informacional apresentada – compreensão que conduz o desfecho da causa em favor do pedido. É o relatório. Passo a apreciar o pedido de direito de resposta. Consoante relatado, eis o teor da publicidade impugnada: Narradora: Bolsonaro nunca andou certo, é um mau exemplo para os brasileiros. Bolsonaro: A minha especialidade é matar pô! Narradora: Sua família é conhecida pela proximidade com milicianos e assassinos de aluguel. Bolsonaro: Alguns são bandidos. Sim, são bandidos. Mas no contexto todo não. Narradora: Bolsonaro é ligado à indústria das arma. Bolsonaro: É escancarar a questão do armamento aqui. Eu quero todo mundo armado. Narradora: É visando o lucro dessa indústria que ele fala em mergulhar o Brasil numa guerra civil. Bolsonaro: Você só vai mudar infelizmente quando um dia nós partimos para uma guerra civil aqui dentro. Narradora: Violência e corrupção andam de mãos dadas com a família Bolsonaro. E de tudo isso surgiu o esquemão milionário da rachadinha. Bolsonaro e os filhos desviavam o salário dos funcionários para abastecer os cofres da família. Áudio atribuído a Andrea Siqueira Valle: Eu até dava muito problema porque o André nunca devolveu o dinheiro certo que tinha que ser devolvido entendeu? Foi um tempão assim até que o Jair pegou e falou ó chega pode tirar ele porque ele nunca me devolve o dinheiro certo. Entrevistador: Se gritar pega a rachadinha não sobra um. Bolsonaro: Sobra pouca gente. Entrevistador: senhor ia sobrar não? Bolsonaro: Aí não vou falar de mim né? Narradora: O miliciano Queiroz era o operador do esquema, ele entregava cheques a Michele Bolsonaro. A primeira–dama, quem diria, é parte do esquema. Também pudera, ela sempre viveu perto do crime. Bolsonaro: Falar que a avó da Michelle há três há vinte e poucos anos aí foi condenada e cumpriu três anos de cadeia por tráfico de drogas. Está certo? A mãe dela também é a mesma coisa. O processo de falsidade ideológica. Narradora: Talvez a rachadinha seja explicação para a família Bolsonaro ter comprado cinquenta e um imóveis em dinheiro vivo, mas Bolsonaro decretou o sigilo de cem anos dos processos e a investigação parou. Bolsonaro: Eu não vou esperar foder a minha família toda? Narradora: Cem anos de sigilo também para os gastos de sua família no cartão corporativo do governo. São despesas milionárias, inclusive pra passear em horário de trabalho. Corrupção tamanho família, rachadinha para desviar o dinheiro público, ligações com armas, milicianos e assassinos de aluguel. Isso é uma família ou uma quadrilha? Nos termos do art. 58 da Lei nº 9.504/1997, “é assegurado o direito de resposta a candidato, partido ou coligação atingidos, ainda que de forma indireta, por conceito, imagem ou afirmação caluniosa, difamatória, injuriosa ou sabidamente inverídica, difundidos por qualquer veículo de comunicação social”. A jurisprudência desta Corte Superior, firmada precisamente na perspectiva do referido art. 58 da Lei nº 9.504/1997, é consolidada no sentido da natureza absolutamente excepcional da concessão do direito de resposta, que somente se legitima, sob pena de indevido intervencionismo judicial no livre mercado de ideias políticas e eleitorais, com comprometimento do próprio direito de acesso à informação pelo eleitor cidadão, nas hipóteses de fato chapadamente inverídico, ou em casos de graves ofensas pessoais, capazes de configurarem injúria, calúnia ou difamação, in verbis: O exercício do direito de resposta, além de pressupor a divulgação de mensagem ofensiva ou afirmação sabidamente inverídica, reconhecida prima facie ou que extravase o debate político–eleitoral, deve ser concedido excepcionalmente, tendo em vista a liberdade de expressão dos atores sociais envolvidos.[...] (AgR–REspEl nº 0600102–42/MG, rel. Min. Alexandre de Moraes, PSESS de 27.11.2020 – destaquei) A concessão do direito de resposta previsto no art. 58 da Lei das Eleições, além de pressupor a divulgação de mensagem ofensiva ou afirmação sabidamente inverídica reconhecida prima facie ou que extravase o debate político–eleitoral, deve ser concedido de modo excepcional, tendo em vista exatamente a mencionada liberdade de expressão dos atores sociais. (R–Rp nº 0600947–69/DF, rel. Min. Carlos Horbach, PSESS de 27.9.2018 – destaquei) O exercício do direito de resposta, além de pressupor a divulgação de mensagem ofensiva ou afirmação sabidamente inverídica, reconhecida prima facie ou que extravase o debate político–eleitoral, deve ser concedido excepcionalmente, tendo em vista a liberdade de expressão dos atores sociais envolvidos. (R–Rp nº 0601048–09/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, PSESS de 25.9.2018 – destaquei). Na linha da jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, o exercício de direito de resposta, em prol da liberdade de expressão, é de ser concedido excepcionalmente. Viabiliza–se apenas quando for possível extrair, da afirmação apontada como sabidamente inverídica, ofensa de caráter pessoal a candidato, partido ou coligação [...]. (Rp nº 0601494–12/DF, rel. designado Min. Admar Gonzaga, PSESS de 3.10.2018 – destaquei) Consoante já tive a oportunidade de enfatizar em diversas decisões anteriores, entre elas a Rp nº 0600229–33/DF, o meu entendimento é no sentido do minimalismo judicial em tema de intervenção no livre mercado de ideias políticas, de sorte a conferir tratamento preferencial à liberdade de expressão e ao direito subjetivo do eleitor e da eleitora de obterem o maior número de informações possíveis para formação de sua escolha eleitoral, inclusive para aquilatar eventuais comportamentos supostamente desleais ou inapropriados. Por essa linha de raciocínio, filtragens discursivas a cargo do Poder Judiciário apenas se legitimariam naquelas hipóteses de desequilíbrio e de excesso capazes de vulnerarem princípios fundamentais outros, igualmente essenciais ao processo eleitoral, tais como a higidez e a integridade do ambiente informativo, a paridade de armas entre os candidatos, o livre exercício do voto e a proteção da dignidade e da honra individuais. No entanto, o Plenário desta Corte Superior, considerando o peculiar contexto inerente às eleições de 2022, com “grande polarização ideológica, intensificada pelas redes sociais”, firmou orientação no sentido de uma “atuação profilática da Justiça Eleitoral”, em especial no que concerne a qualquer tipo de comportamento passível de ser enquadrado como desinformativo (R–Rp no 0600557–60/DF, red. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, PSESS de 1º.9.2022, em que fiquei vencida isoladamente) e flagrantemente ofensivo. Também assim, o julgamento da Rp no 0600851–15, red. p/ o acórdão Min. Alexandre de Moraes, PSESS de 22.9.2022, ocasião em que esta Casa voltou a destacar o direito do eleitorado não apenas de ter acesso à mais ampla informação, mas, também e sobretudo, à informação “verdadeira” e “não fraudulenta”, com o que se conferiu a esta Casa um dever de filtragem mais fino. Em idêntico sentido, na sessão jurisdicional de 13.10.2022, o Plenário desta Casa determinou, nos autos da Rp no 0601373–42/DF, a remoção de matéria jornalística, sem nenhuma edição, veiculada ainda no ano de 2011 pela TV Record, envolvendo o debate público então travado em torno do combate à homofobia nas escolas, por se haver considerado que o título atribuído à mídia (19.5.2011 – “kit gay” causa polêmica) era desinformativo. Nesse mesmo julgamento, em que fiquei vencida ao lado do Ministro Sérgio Banhos, o Ilustre Presidente desta Casa, Ministro Alexandre de Moraes, registrou que a associação de diversos fatos verdadeiros a uma conclusão inverídica também configura fake news. Sua Excelência também destacou que o só fato de determinadas matérias terem sido divulgadas em veículos tradicionais de imprensa não afasta eventual natureza desinformativa. Também na sessão de 13.10.2022, nos autos da Rp nº 0601372–57/DF, o Plenário desta Casa, vencidos os llustres Ministros Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Sérgio Banhos e Carlos Horbach, determinou a imediata remoção de conteúdos, por entender que, mesmo tratando–se de um vídeo estruturado a partir de conteúdo jornalístico, apresentava “desordem informacional” apta a conduzir as pessoas a uma conclusão falsa. Essa, portanto, é a métrica até agora fixada por esta Corte, para as eleições de 2022. No caso destes autos, verifica–se que a peça publicitária é basicamente composta de ofensas pessoais e acusações formuladas sem elementos externos que a confirmem. A imputação de que o candidato e sua família são ligados a “assassinos de aluguel”, “milicianos”, “bandidos”, grave e ofensiva, é dissociada de qualquer lastro fático que permita a construção da respectiva narrativa, já que inexistem acusações formais nesse sentido, elemento que, no recente julgamento plenário da Rp no 0601372–57, foi tido como necessário para a viabilidade de acusações como essa. Ou seja: nos termos do entendimento firmado pelo plenário desta Casa para as eleições de 2022, somente é dado imputar a outro candidato a prática de crime se ao menor houver acusação formal nesse sentido. Também assim a afirmação, puramente ofensiva, de que “violência e corrupção andam de mãos dadas com a família”, quando o candidato jamais foi acusado de qualquer crime violento ou mesmo de corrupção. De igual modo, entendo ser gravemente ofensiva a afirmação de que a primeira–dama seria “parte do esquema”, até porque “sempre viveu perto do crime”, pois sua “avó” e sua “mãe” seriam criminosas. Com todo o respeito devido, há inequívoca veiculação de ofensas pessoais que desbordam da crítica política, mesmo que ácida, rompendo por completo todos os limites já estabelecidos pela jurisprudência desta Corte para o pleito de 2022. Nessa toada, impende registrar que, em 20.10.2022, esta Casa referendou decisão proferida pelo eminente Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, nos autos da Rp nº 0601416–76/DF, na qual se deferiu tutela de urgência para determinar a imediata suspensão de propaganda eleitoral, no horário gratuito na televisão, que imputava ao candidato Luiz Inácio Lula da Silva a pecha de “ladrão” e “corrupto”. Se é assim, também não se pode imputar ao outro candidato a pecha de ser ligado a “milicianos” e “assassinos de aluguel”, sem falar na igual imputação, descasada de lastro fático idôneo, de participação em crime de violência e de corrupção, sem falar na afirmação inquestionavelmente ofensiva de que a primeira–dama “sempre viveu perto do crime”. Convém registrar que essa compreensão restou por mim assentada na análise da Rp no 0601510–24/DF, publicada no Mural eletrônico em 17.10.2022, envolvendo rigorosamente os mesmos fatos que embasam este direito de resposta, na qual deferido pedido de tutela provisória de urgência para determinar a imediata suspensão da veiculação da propaganda eleitoral impugnada na televisão, em qualquer modalidade (inserções ou bloco), sob pena de multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada divulgação. Nesse cenário, entendo ser o caso de excepcional concessão de direito de resposta, nos termos do art. 58 da Lei nº 9.5041997, considerando o teor evidentemente ofensivo da propaganda questionada. Pois bem, o art. 58, inciso III, da Lei nº 9.504/1997, ao disciplinar o direito de resposta por ofensa veiculada “no horário eleitoral gratuito”, estabelece o seguinte: a) o ofendido usará, para a resposta, tempo igual ao da ofensa, nunca inferior, porém, a um minuto; b) a resposta será veiculada no horário destinado ao partido ou coligação responsável pela ofensa, devendo necessariamente dirigir–se aos fatos nela veiculados; c) se o tempo reservado ao partido ou coligação responsável pela ofensa for inferior a um minuto, a resposta será levada ao ar tantas vezes quantas sejam necessárias para a sua complementação; d) deferido o pedido para resposta, a emissora geradora e o partido ou coligação atingidos deverão ser notificados imediatamente da decisão, na qual deverão estar indicados quais os períodos, diurno ou noturno, para a veiculação da resposta, que deverá ter lugar no início do programa do partido ou coligação; e) o meio magnético com a resposta deverá ser entregue à emissora geradora, até trinta e seis horas após a ciência da decisão, para veiculação no programa subseqüente do partido ou coligação em cujo horário se praticou a ofensa; f) se o ofendido for candidato, partido ou coligação que tenha usado o tempo concedido sem responder aos fatos veiculados na ofensa, terá subtraído tempo idêntico do respectivo programa eleitoral; tratando–se de terceiros, ficarão sujeitos à suspensão de igual tempo em eventuais novos pedidos de resposta e à multa no valor de duas mil a cinco mil UFIR. A propaganda ofensiva foi veiculada em bloco no período diurno, sendo o trecho considerado altamente injurioso correspondente a 2 (dois) minutos e 8 (oito segundos) do referido bloco. Dessa forma, o direito de resposta ora deferido, em atenção ao entendimento majoritário do E. Plenário, deve ser exercido no tempo de 2 minutos e oito segundos, necessariamente no início da propaganda em bloco do período diurno da coligação representada, na mesma emissora em que veiculada a peça ora tida como irregular. Para além disso, a segunda premissa necessária é a de que a resposta deve “necessariamente dirigir–se aos fatos nelas veiculados” (art. 58, III, b), sob pena de, em assim não sendo, o ofendido ter subtraído “tempo idêntico do respectivo programa eleitoral”. No caso, a resposta deverá se limitar ao afastamento das ofensas pessoais aqui reconhecidas. Cumpre registrar, por oportuno, que o art. 5º, V da Carta Política é claro ao estabelecer que o direito de resposta deve ser, sempre, “proporcional” ao agravo causado, sendo certo que, na jurisdição eleitoral, essa proporcionalidade é de ser extraída, em especial e sobretudo, da pertinência temática entre o texto apresentado e os fatos tidos como manifestamente inverídicos ou gravemente ofensivos. Num dos poucos precedentes desta Casa relativos ao conteúdo da resposta oferecida pela parte tida como ofendida, o Ministro Sepúlveda Pertence, em brilhante voto, como de costume, asseverou o seguinte (Respe 19.891): “O direito de resposta não substantiva exercício da liberdade de imprensa e da manifestação do pensamento, mas, ao contrário, limitação dela e, por isso mesmo, há de ser, di–lo mesmo a Constituição, proporcional ao agravo. Segue–se que, se a resposta não é proporcional ao agravo reconhecido – hipótese em que se compreende a sua inadequação à ofensa –, o caso, em princípio, será de indeferimento da ordem de sua publicação. No entanto, chego a admitir que possa o juiz, caso repute sanável o vício detectado no texto oferecido pelo requerente para resposta, propiciar–lhe a correção dos excessos ou inadequações apontadas. Nada autoriza que essa liberalidade – não exigida sequer por lei, mas fruto de prudente discrição judicial – seja reiterada sucessivamente, até que se ofereça um texto adequado”. No mesmo precedente, idêntica percepção do instituto do direito de resposta teve o Ilustre Ministro Celso de Mello, em rara passagem por esta Corte, quando asseverou que “o direito de resposta deve ser analisado na perspectiva de uma clara restrição ao exercício da liberdade de expressão do pensamento, e não como postulado pelo ora requerente”. Em outra hipótese de direito de resposta deferido (eleições de 2002), a Ilustre Ministra Ellen Gracie chamou atenção para os “os limites ao direito de resposta, que deve ser mero contraponto ao que antes se publicou, e não utilizado com finalidades diversas, tornando–se uma forma de nova propaganda” (AgRgRp 387, Rel. Min. Caputo Bastos). Em resumo: o exercício do direito de resposta no horário eleitoral gratuito é medida excepcional, que revela restrição à liberdade de manifestação do pensamento e, portanto, deve ser exercido, nos termos do inciso V do art. 5º da Carta Política, de forma proporcional ao agravo judicialmente reconhecido. Isso significa, portanto, aplicando–se o parâmetro constitucional da proporcionalidade à jurisdição eleitoral, que a resposta apresentada deve ser objetiva, sem adjetivações, e deve necessariamente se dirigir à correção dos fatos tidos como falsos ou a afastar concretamente as afirmações tidas como gravemente ofensivas, mantendo, portanto, necessária pertinência temática. Descabe, na resposta, a prática de retorção ou mesmo a realização de nova propaganda eleitoral. Cumpre registrar, finalmente, que, em direito de resposta na propaganda eleitoral, não há, em linha geral, o controle prévio do conteúdo da resposta a ser veiculada. A mídia respectiva, via de regra, é encaminhada diretamente à emissora geradora, nos termos do art. 58, III, “e”, sendo certo que qualquer desvio na resposta gera a perda do respectivo tempo, nos termos da alínea “f” do inciso III do art. 58. No entanto, dada a proximidade da data das eleições, o que pode inviabilizar eventual “retorno” em caso de desvio na resposta, determino que a representante, no prazo de 24h, junte aos autos a mídia contendo a resposta, para prévia homologação, observados os parâmetros desta decisão, sob pena de indeferimento do pedido. Apenas depois desse crivo, o conteúdo respectivo será encaminhado ao grupo de geradoras (letra “e” do inciso III, do § 3º do art. 58 da LE). Ante todo o exposto, acolho o parecer da douta Procuradoria Geral Eleitoral e julgo procedente a presente representação, para conceder o pretendido direito de resposta. Publique–se. Brasília, 20 de outubro de 2022. Ministra Maria Claudia Bucchianeri Relatora