TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL REPRESENTAÇÃO Nº 0601766–06.2018.6.00.0000 – CLASSE 11541 – BRASÍLIA – DISTRITO FEDERAL Relator: Ministro Sérgio Banhos Representantes: Coligação O Povo Feliz de Novo (PT/PCdoB/PROS) e Fernando Haddad Advogados: Eugênio José Guilherme de Aragão e outros Representadas: Facebook Serviços Online do Brasil Ltda., Pessoas responsáveis pelas publicações listadas no rol de pedidos e Pessoa responsável pelo blog Agência Caneta Representada: Google Brasil Internet Ltda. Advogados: André Zanatta Fernandes de Castro e outros DECISÃO Trata–se de representação, com pedido de direito de resposta e de tutela de urgência, ajuizada pela Coligação O Povo Feliz de Novo e por Fernando Haddad contra Facebook Serviços Online do Brasil Ltda, Google Brasil Internet Ltda. e outras, em razão de suposta propaganda irregular na qual estariam sendo divulgadas informações falsas na Internet, mediante a veiculação de ofensas, em violação ao disposto no art. 58, § 1º, inciso IV, e no art. 15, inciso IV, alíneas a e b, da Res.–TSE nº 23.547/2017. Os representantes alegam, em síntese, que (ID 548147): a) desde o início das eleições, a coligação representante vem sendo atacada nas redes sociais pela disseminação de fake news nas mais diversas plataformas, tais como Facebook, Instagram, Twitter, Youtube, WhatsApp e blogs; b) foram divulgadas notícias falsas afirmando que a Rede Globo teria ameaçado ficar fora do ar, em protesto, no caso de Jair Bolsonaro ser eleito e que o presidente dos Estados Unidos estaria elogiando–o; c) houve manipulação de vídeo para tentar fazer crer que a deputada petista Márcia Tiburi estaria prestando apoio a Jair Bolsonaro; d) “a liberdade de expressão é garantia constitucional devidamente consignada na Carta Magna, mais precisamente nos seus artigos 5º e 220. Todavia tal garantia não é absoluta, sendo certo que havendo abuso no uso de tal liberdade surge a possibilidade de aplicação do direito de resposta” (p. 10); e) deve incidir no caso o disposto no art. 41, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.504/1997, quanto ao exercício do poder de polícia pela Justiça Eleitoral, para coibir práticas ilegais, sem que tal providência constitua censura prévia; f) houve a clara intenção de criar estado emocional e mental nos expectadores de forma a influenciar negativamente o eleitorado em desfavor dos representantes; g) as representadas tiveram o objetivo de agredir, injuriar, difamar e caluniar os representantes, mediante a divulgação de afirmações inverídicas; h) a impossibilidade de identificar os autores das publicações revela outra violação legal, pois a lei proíbe o anonimato, ainda mais por meio de cadastro falso, a teor dos arts. 57–B, §§ 2º e 5º, e 57–D, caput, §§ 2º e 3º, da Lei nº 9.504/1997. Defendem a presença do fumus boni iuris, diante da probabilidade do direito pretendido, e do periculum in mora, que se materializa na iminência do término do segundo turno das eleições. Assim, pleiteiam a concessão de liminar, para que seja determinada a imediata retirada das mídias veiculadas nos 35 links indicados. Requerem, ainda (p. 18): c) A intimação do Facebook (também responsável pelo Instagram) e YouTube, para que, no prazo assinalado pelo Juízo, forneçam os dados das pessoas ora representadas, responsáveis pelas páginas, contas e canais, com a identificação do número do IP da conexão usada para a realização do cadastro inicial;[...]. No mérito, pugnam pela procedência da representação, in verbis (p. 18–19): e) Seja deferido o Pedido de Direito de Resposta para que, nos termos da Lei nº 9.504/1997, arts. 58, § 3º, IV, “a” e “b” e da Resolução nº 23.547/2017, do TSE, art. 15, IV, “c” e “d”, os ofensores divulguem a resposta do ofendido, sedimentada pela íntegra da decisão a ser proferida, em até 48h após sua entrega, empregando nessa divulgação o mesmo impulsionamento de conteúdo eventualmente contratado e outros elementos de realce usados na ofensa, ficando a resposta disponível em tempo não inferior ao tempo em que esteve disponível a mensagem ofensiva; f) No mérito, pela procedência dos pedidos, com a condenação dos divulgadores da propaganda eleitoral irregular à obrigação de retirar definitivamente os conteúdos ofensivos indicados, e a imposição de multa aos responsáveis pela divulgação da propaganda eleitoral irregular, nos termos dos arts. 57–B, §2º e 57–D, § 2º, da Lei nº 9.504/97, quanto aos eventuais perfis falsos e anônimos. Em razão do pedido de tutela provisória, deixou–se de proceder à notificação imediata, fazendo–se os autos conclusos, conforme o art. 8º, § 5º, da Res.–TSE nº 23.547/2017. É o relatório. Decido. A legislação eleitoral prevê que a atuação desta Justiça, em relação a conteúdos divulgados na Internet, deve ser realizada com a menor interferência possível (art. 33, caput, da Res.–TSE no 23.551/2017). Contudo, o § 1º do referido dispositivo legal dispõe ser possível o deferimento de ordem de remoção de conteúdo divulgado na Internet, sempre que forem constatadas violações às regras eleitorais ou ofensas a direitos de pessoas que participam do processo eleitoral, in verbis: Art. 33. A atuação da Justiça Eleitoral em relação a conteúdos divulgados na internet deve ser realizada com a menor interferência possível no debate democrático (Lei nº 9.504/1997, art. 57–J). § 1° Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, as ordens judiciais de remoção de conteúdo divulgado na internet serão limitadas às hipóteses em que, mediante decisão fundamentada, sejam constatadas violações às regras eleitorais ou ofensas a direitos de pessoas que participam do processo eleitoral. Os representantes alegam que os responsáveis pelas publicações impugnadas teriam divulgado notícias falsas (fake news) e ofensivas ao candidato Fernando Haddad, ao seu partido e à coligação representante, em afronta ao disposto no art. 58, § 1º, inciso IV, e no art. 15, inciso IV, alíneas a e b, da Res.–TSE nº 23.547/2017. Requerem a concessão de tutela de urgência, a fim de que seja determinada a imediata retirada dos conteúdos ofensivos e inverídicos disponíveis nas seguintes URLs: 1.https://www.instagram.com/p/BoR_sXXHOI_/?utm_source=ig_shar e_sheet&igshid=dv3nyfm5l8di 2.https://www.facebook.com/photo.php?fbid=275968369918149&set= a.107919460056375&type=3&theater 3.https://www.facebook.com/OBrasilPrecisaDeJesus/photos/a.1385906381488820/1927762837303169/?type=3&theater 4.https://www.facebook.com/photo.php?fbid=1058699950959996&set =a.197961493700517&type=3&theater 5. https://www.facebook.com/groups/902370383274903/permalink/105 1391778372762/ 6. https://www.facebook.com/groups/577614125933249/permalink/736 859083342085/ 7.https://www.facebook.com/photo.php?fbid=2103545883009651&set =a.154185511279041&type=3&theater 8.https://www.facebook.com/photo.php?fbid=10212892880251912&se t=a.10201209556336116&type=3&theater 9.https://www.facebook.com/photo.php?fbid=1547696572011832&set =a.987953121319516&type=3&theater 10.https://www.youtube.com/watchv=foqZ2NRxlno&fbclid=IwAR0lqW6w0OZbcWkTANn_780qpqV3LKmjD2CZ2HHy79agneh8lexkDRL_ d0 11.https://www.youtube.com/watchv=UkVafT5jt8&fbclid=IwAR0msz2EPr1hSA34uGatgv8eScLQirFFb00vto91VVPgjlnuhzY3mVKCXY 12. https://www.facebook.com/contrarevoltadinhos/videos/34582291264 8317/ 13.https://www.youtube.com/watchv=v17hjL7EKUg&feature=share&fbclid=IwAR3OBi0qHDWudLHeFGAz40830TTBg__93DXfQQ3tQTefXP– q5EDdTZS36s 14. https://www.youtube.com/watch?v=n639oMTJRwI 15. https://www.youtube.com/watch?v=WnjJ_r4kMEk 16. https://www.facebook.com/505665193221009/videos/418737398657 393/?t=2 17. https://www.facebook.com/daneleinoronha/videos/24131125253723 61/?t=1 18. https://www.facebook.com/pedrohenrique.pontes.756/videos/189974 3030335623/?t=1 19.https://www.facebook.com/beto.pecanha/videos/pcb.2221769348098961/2221769291432300/type=3&__tn__=HH–R&eid=ARD0hsjqyFvS5lt_ vdFdk4zOf7SWjCCrElcbENpu3qEIbVoqLpnOBy6cXTI ppftMoF4692odnwM9x21 20.https://www.facebook.com/heitorbisnetto/videos/pcb.2505731382788964/2505731149455654/type=3&__tn__=HHR&eid=ARAANWOUlqm3WOTvlab0lH8kTksvB80xW96q8cOjBsHL9AbOpbgpfUOgOGJl88AlvzB2_ 0EWRSEAUr 21. https://www.facebook.com/heraldo.costa.3/videos/176525705691908 3/?t=3 22. https://www.facebook.com/luciano.campos.372/videos/25914808575 61064/?t=1 23. https://www.facebook.com/vagner.machadomendonca/videos/21433 45275729568/?t=1 24. https://www.facebook.com/eliseu.gama.5/videos/2282695345282716 /?t=1 25. https://www.facebook.com/100010212849501/videos/735152276835 194/?t=1 26. https://www.facebook.com/phalkeria.raysa/videos/145338780146113 7/?t=1 27. https://www.facebook.com/drboelter/videos/10215015657118015/?t =1 28. https://www.facebook.com/daneleinoronha/videos/24131125253723 61/?t=1 29. https://www.facebook.com/cacaco/videos/10156922415987268/?t=1 30.https://l.facebook.com/l.php?u=http%3A%2F%2Fwww.caneta.org%2Fnoticias%2Fpetista–defendequeeleitoresdecirovotemembrancono2turno%2F%3Ffbclid%3DIwAR2LlmTaU__Rqz0UT7k7pSW7YrCNLzsaYko65I17n23iY6N8peKJZr9mOoQ&h=AT3POZmpoYo_w2_Y7KSm_uzkLiuRYiFddr17sXz9R3OQek5wGoVSi5RZrHLpB6kUpErY8hOthQGlfcOp0YEm8AyfHTLR5NsWM_gRfkaD4wFU446VNN7H3wIczEFWcI59yJRY3CQZWdVzPTGnHd2y WJXDQ 31.http://www.caneta.org/noticias/petista–defende–que–eleitores–de–cirovotem–em–branco–no–2turno/?fbclid=IwAR2LlmTaU__Rqz0UT7k7pSW7YrCNLzsaYko65I17n23iY6N8peKJZr9mOoQ 32. https://www.facebook.com/curtaocaxiense/videos/718924261802241/?t=1 33. https://www.facebook.com/rodolpho.tavares/videos/1811931042238091/?t=2 34. https://www.facebook.com/marcelo.loureiro.56829/videos/253433942036963/?t=1 35. https://www.facebook.com/haroldo.nobrelemos/videos/10205189668697845/?t=1 Na decisão proferida na Rp no 0601727–09.2018.6.00.0000, em 17.10.2018, o ministro Carlos Horbach propôs alguns parâmetros para justificar a intervenção da Justiça Eleitoral na remoção de conteúdos nas redes sociais, a fim de evitar indevida interferência no debate democrático, in verbis: O primeiro referencial se retira do art. 22, § 1º, da in fine mencionada Res.–TSE nº 23.551/2017, o qual explicita que a liberdade de manifestação do eleitor é “passível de limitação quando ocorrer ofensa à honra de terceiros ou divulgação de fatos sabidamente inverídicos”. Essa possibilidade de limitação, porém, não é automática, ou seja, podem ser estipulados critérios complementares a indicar a limitação, ou não, da liberdade de expressão; o que resta ainda mais evidente quando se interpreta o art. 22 em consonância com o art. 33 da resolução sob enfoque. Em outras palavras, quando a liberdade de manifestação do eleitor se concretiza por meios virtuais, como no caso dos autos, em que utilizadas redes sociais, devem ser cotejados outros aspectos complementares, de modo exatamente a não tolher a liberdade do debate democrático na Internet. Um primeiro referencial complementar a ser verificado é o do estabelecimento, no âmbito da própria rede social, do contraditório de ideias, por meio do qual as informações veiculadas são postas em xeque, submetendo–as ao soberano juízo crítico do eleitor. Intervenções em debates nos quais estabelecido o contraditório caracterizariam atitude paternalista da Justiça Eleitoral, pressupondo a ausência de capacidade do eleitor para avaliar os conteúdos que lhe são apresentados. Com efeito, se o debate democrático já se estabeleceu no ambiente virtual, não há razão para a atuação corretiva do Estado, por meio de um provimento jurisdicional. Ademais, um segundo critério deve ser definido, qual seja, o da potencialidade lesiva das postagens cuja remoção se busca. O referencial do potencial lesivo é utilizado pela jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral em diferentes matérias, nas quais a ilicitude da conduta deve ser avaliada em conjunto com sua aptidão para desequilibrar o pleito. O potencial lesivo de material postado na Internet já foi objeto de consideração pelo Plenário do TSE, que o considerou como elemento fundamental para a caracterização da irregularidade do conteúdo, como se pode verificar no julgamento da Rp nº 817–70/DF, rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23.10.2014. Evidentemente, há de se considerar de modo distinto conteúdos veiculados em sítio com livre e grande acesso, em uma página de rede social com milhares de seguidores ou em um perfil pessoal com poucas conexões, cujo alcance orgânico é ínfimo, pois cada uma dessas possibilidades de divulgação de ideias na Internet tem potencial lesivo diferenciado. Em síntese, tratando–se de conteúdos veiculados no ambiente especialmente livre da Internet, além da ofensa à honra ou da constatação da patente falsidade, há de se considerar a existência de contraditório na própria rede e o potencial lesivo da postagem, que pode ser avaliado, por exemplo, pelo número de compartilhamentos, de comentários ou de reações de apoio ou rejeição dos demais usuários. É com base nesses parâmetros que devem ser analisadas, cuidadosa e individualmente, as postagens impugnadas nesta representação. Inicialmente, é importante registrar que postagens jocosas ou humorísticas têm como pressuposto a manipulação da realidade e até mesmo sua distorção, o que faz com que não possam ser tachadas, como pretende a inicial, de fake news ou tomadas como algo difamante para fins de concessão de direito de resposta. Nesse sentido, o decidido na Rp no 0600946–84/DF, de minha relatoria, PSESS em 4.9.2018. [...] O Dicionário Oxford da Língua Inglesa define “meme”, em tradução livre, como sendo “uma imagem, um vídeo ou um texto, tipicamente humorístico em sua natureza, que é copiado e rapidamente compartilhado por usuários da Internet, muitas vezes com pequenas variações”. Trata–se, pois, de uma charge virtual e espontânea, que viraliza no ambiente digital. Desse modo, todas essas postagens que, segundo informação trazida pela própria petição inicial, divulgam “memes” não são passíveis de remoção, pois alheias ao padrão de notícias falsas; [...]. Com base nessas balizas, ­­no caso dos autos, entendo, em juízo prefacial, que os conteúdos divulgados não são passíveis de imediata retirada. Nos links informados, foram divulgados os seguintes conteúdos apontados pelos representantes como fake news: a) foto do candidato Jair Bolsonaro contendo a informação de que a “Globo ameaça ficar 1 mês fora do ar em protesto caso Bolsonaro seja eleito” (5 links); b) publicação do suposto perfil do Twitter do Presidente dos Estados Unidos, Donald Trump, tecendo comentários elogiosos ao candidato Jair Bolsonaro (4 links); e c) vídeo no qual Márcia Tiburi, filiada ao Partido dos Trabalhadores, discursa em público e profere a seguinte frase: “vão em frente, quero ver no segundo turno vocês todos que vão votar no Ciro votando em branco e apoiando o Bolsonaro” (26 links). No que tange à divulgação das mensagens de que a Globo teria ameaçado ficar fora do ar caso o candidato Bolsonaro fosse vencedor no pleito e de que o Presidente dos Estados Unidos estaria a favor de tal candidato, entendo, em juízo preliminar, que se trata de notícias cuja falsidade se percebe de plano. Tal constatação se observa, inclusive, pelo teor jocoso dos comentários publicados, o que afasta, a meu ver, ao menos em juízo perfunctório, a potencialidade lesiva dos conteúdos. Quanto ao vídeo em que a filósofa Márcia Tiburi, filiada ao Partido dos Trabalhadores, discursa aparentemente estimulando os participantes do evento a votarem no segundo turno em branco ou no candidato Bolsonaro, os representantes alegam que existiu manipulação do vídeo, porquanto a palestrante teria seguido outra linha de pensamento no decorrer da palestra, que não teria sido veiculada integralmente. Também em relação a tal conteúdo, de acordo com os critérios adotados pelo Min. Carlos Horbach quanto à existência de ofensa e de potencial lesivo da fake news, não se mostra perceptível, de plano, ter havido divulgação de notícia sabidamente inverídica e que tenha causado danos efetivos aos representantes, apta a ensejar a sua imediata retirada da Internet. Com efeito, seguindo a linha de entendimento desta Corte quanto à necessidade da garantia da liberdade de expressão e de pensamento, nos termos dos arts. 5º, inciso IV, e 220 da Constituição Federal, e adotando critérios mais objetivos, na forma do possível, para a determinação da retirada dos conteúdos da internet, cujo ambiente deve ser de maior liberdade, entendo, neste juízo prefacial, pela inexistência de elementos hábeis para a concessão da tutela de urgência. Ademais, como decidido pelo Ministro Luis Felipe Salomão na Rep. nº 06011758–29, ainda que 'encontradas publicações que apresentam realmente teor ofensivo ou negativo, é forçoso reconhecer que exteriorizam o pensamento crítico dos usuários das plataformas de rede sociais ora impugnadas, de modo que a liberdade de expressão no campo político–eleitoral abrange não só manifestações, opiniões e ideias majoritárias, socialmente aceitas, elogiosas, concordantes ou neutras, mas também aquelas minoritárias, contrárias às crenças estabelecidas, discordantes, críticas e incômodas'. É que 'o controle sobre quais conteúdos ou nível das críticas veiculadas, se aceitáveis ou não, deve ser realizado pela própria sociedade civil, porquanto a atuação da Justiça Eleitoral no âmbito da Internet e redes sociais, ainda que envolva a honra e reputação dos políticos e candidatos, deve ser minimalista, sob pena de silenciar o discurso dos cidadãos comuns no debate democrático'. Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar. Proceda–se à citação das representadas para que apresentem defesa no prazo de um dia, nos termos do art. 8º, caput, c.c. o § 5º da Res.–TSE nº 23.547/2017. Após, intime–se pessoalmente o representante do Ministério Público Eleitoral para que se manifeste no prazo de um dia, conforme o art. 12 da mesma resolução. Publique–se. Intimem–se. Brasília, 19 de outubro de 2018. Ministro SERGIO SILVEIRA BANHOS Relator